▶ 대구형사전문변호사 천주현 박사의 SPECIAL REPORT

「수사와 변호 : 변호사가 알아야 할 수사기법과 조력자로서의 역할」
 월간 로스쿨 통권 제4호(2018. 9.)

월간로스쿨 2018. 9.호(통권 제4호)에 성범죄 우수변호사 대구형사전문 천주현 박사의 수사와 변호에 대한 특별기고글이 실렸습니다.

▶원문

수사와 변호

- 변호사가 알아야 할 수사기법에는 무엇이 있고, 조력자의 역할은 어디까지인가 -

1. 수사의 특성과 변호의 필요성

수사는 범죄혐의를 입증하고 범인을 발견·확보하는 국가기관의 특수한 활동이다.

그러나 수사는 그 자체로 특별한 의미를 가지는 것이 아니라 장래의 형사재판에 필요한 인적·물적 증거를 수집하고, 범인의 출석을 담보하는 일종의 예비절차이다. 뒤늦게 법원이 재판과정에서 증거를 압수한다거나 증인과 피고인의 신문을 통해 진실을 밝혀보겠다는 야무진 생각은 신기루와 같다.

이와 같이 재판에 앞서 매우 중요한 의미를 가지는 수사는 행정작용과는 다른 몇 가지 특징을 갖고 있다.

은밀성, 강제성, 인권침해적 성질은 수사의 문제점이기도 하고 한편으로는 특성이기도 하다. 왜 수사는 은밀해야 하는가. 그리고 강제적이며, 인권침해적인 성질을 띠는가. 피조사자의 반대편에는 피해자가 존재하기 마련이다. 그리고 피의자의 곁에는 그를 두둔하는 협조자가 있다. 그러므로 수사는 은밀히 진행되며 상당한 보안을 요하게 된다. 쉽사리 수사정보가 공개될 경우 이를 누설이라고 한다. 수사기밀 누설은 도주, 증거인멸의 결과를 가져올 뿐만 아니라 피해자에 대한 위해, 증인 및 증거의 변질을 초래하기 때문에 수사는 은밀성을 띠게 된다.

한편 피의자는 수사기관의 신사적인 출석요구와 신문에 순순히 응하지 않는 경우가 많다. 시간을 벌수록 증거는 산일될 가능성이 높고, 운이 좋으면 피해자나 참고인이 사망하여 혐의소명이 불가능해지거나 혹은 공소시효가 만료되어 수사하려야 할 수 없는 상황이 될 수도 있다. 그래서 피의자 중에서 도주하는 사람이 많고, 증거를 인멸하거나 가치를 훼손시키는 사람도 많다.

피해자에 대한 위해는 특가법에서 보복범죄로 가중처벌하고 있기도 하다. 결국 수사는 일정부분 강제성을 띨 수밖에 없는데, 이것이 인권을 침해하는 경우가 왕왕 있다. 인권침해는 5.18 민주화 운동에서와 같이 군이 침해세력이 되는 경우도 있지만, 박종철 군 고문치사사건과 같이 수사기관이 주체가 되는 경우가 더욱 많았다.

수사의 특성이 비밀스럽고 강제적이라면 이제 피의자는 장래의 수사와 재판과정에서 심한 공포와 좌절에 빠질 수 있다. 수사와 재판은 1 : 1 싸움이 아니다. 피의자의 입장에서 보면, 다(多) : 1의 싸움이기 때문에 더욱 그러하다. 이 때 피의자가 비밀을 털어놓고 범죄사실의 이면에 있는 진짜 이야기를 말할 수 있는 사람은 그의 가족과 변호인뿐이다. 변호인은 기본권 보장을 위한 헌법상 기구 또는 중요수단이면서 한편으로는 통치작용의 정당화 수단이다. 정부에 소속되어 있지는 아니하나, 독립하여 자유롭게 공공적 역할을 수행하기 때문이다.

동서를 불문하고 어느 시대에나 재판 없는 처형과 몰수는 없었다고 해도 과언이 아니고, 로마 원로원 의원 상당수는 변호사 자격을 가진 사람들이었으니, 법과 재판과 변호사의 역사는 매우 길다고 할 것이다. 요컨대 수사 적법성의 한계점에서 변호의 필요성은 시작되고, 변호인은 아래와 같은 구체적 수사변호절차를 이해하고 피의자의 효과적인 조력자가 되어야 한다.

2. 수사절차에서의 변호작용

변호권은 형사절차의 어느 단계에서부터 허용되는가.내사, 소환, 압수·수색, 입건 중 어느 시점부터 변호권 행사가 허용되는지에 대해서는 설이 갈린다. 각각의 입장이 다르기 때문이다. 피의자와 변호인은 형식은 내사라도 실질이 수사라면 초기부터 가능하다고 보고, 수사기관은 정식 입건 전에는 수사 개시 전이므로 불허된다고 주장하고, 공정거래위원회 조사와 같이 권력적 행정작용이긴 하지만 수사기관의 수사와는 성질을 달리하는 것은 변호인의 참여가 적절하지 않다는 이견도 있다.

이러한 관점의 차이를 직역이기주의의 발현으로 볼 수는 없다. 이 문제는 헌법상 변호인 제도의 존재의의에 주목하여 해결해야 할 것으로, 헌법은 체포, 구속, 압수, 수색의 피해를 당하는 국민 누구나에게 법치주의, 고문금지, 자기진술거부권, 영장주의, 변호인조력권, 자백배제법칙, 자백보강법칙을 보장하고 있다. 그리고 형사소송법과 대법원 판례는 위 모든 절차에서 변호인의 조력을 허용하면서, 수사의 개시점을 입건(범죄인지서 작성)여부가 아닌 실질적으로는 수사로 봐야 하는 압수·수색, 소환이 있었다면 이름을 내사로 붙였다 하더라도 이를 수사로 보고 변호인조력권을 인정하고 있다(실질설). 나아가 공정위 조사와 같이 실제로는 임의제출물의 압수 또는 수색의 모습을 띠고 있는 경우도 수사에 준하거나 적어도 중대한 기본권 침해·제한행위로 보고 변호인의 입회를 허용하는 것이 옳고, 이는 2015년 11월 행정예고한 ‘공정거래위원회 조사절차에 관한 규칙(고시)’(‘조사절차규칙’) 제정안에서도 확인된다.

이로써 변호권 행사의 시작점을 정확히 알았다. 그렇다면 구체적 변호의 모습은 어떤 것인가.

변호인은 체포·구속된 피의자를 접견하여 혐의에 대한 해명과 정상에 대한 사정을 파악하여 수사기관과 법원에 주장할 수 있다. 그리고 수사과정에서 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망이 있었는지를 파악하여 위법수사에 대한 이의와 더불어 장래 재판에서 증거의 배제를 구할 수 있다. 피의자의 건강이 악화된 경우 의사의 수진을 청구할 수도 있다. 다음으로 변호인은 수사과정에 의견서와 증거자료 및 참고자료를 제출할 수 있다. 유의할 것은 피의자의 이익을 위하여 변론해야 하는 것이므로 피의자에게 불리한 증거를 함부로 제출해서는 안 된다는 점이다. 물론 피의자에게 불리한 증거를 함부로 인멸하는 것을 허용한다는 뜻은 아니다. 그리고 없던 증거를 피의자에게 유리한 방향으로 생성시켜 위조하는 것을 허용한다는 것도 아니다.

 한편 수사기관에서 피의자의 진술을 청취하여 증거를 생성시키는 중요한 방법이 바로 피의자신문이고, 그로써 발생되는 중요 증거가 피의자신문조서이다. 이 증거는 수사초기의 생생한 피의자의 항변과 자백내용을 담은 것이라서 증거능력에 문제가 없는 한 높은 증명력을 갖는다. 이처럼 피의자가 수사의 객체가 되어 그의 진술이 장래 검찰의 공소사실을 입증하는 주요 증거가 되는 순간은 매우 중요하다. 따라서 종래에는 변호인의 피의자신문참여에 대해 수사기관은 매우 부정적이었고, 변호인도 수사기관과 척을 지지 않기 위해 수사참여를 신청하지 않았다. 보통은 수사방해로 인식하였기 때문이다. 그러나 이 같은 관행 및 수사기관의 신문참여에 대한 적대적 태도는 인권의 신장에 역행하고, 실체진실발견을 저해할 뿐만 아니라 미국 등 인권선진국의 수사관행과 매우 다르다. 우리도 현재는 형사소송법상의 권리로 자리 잡았지만, 실무상 정착되어가는 과정에 있고, 험난하다. 이와 같이 형사변호사는 수세에 몰린 피의자와 접견할 권한, 의견을 개진하고 자료를 제출할 권한, 수사입회권이 있고, 그와 별도로 다음과 같은 이의신청 및 불복신청도 가능하다.

수사는 수사기관의 권력적·일방적 활동인데, 변호인의 이의가 가능한 것인가.

일반적인 행정작용은 우월한 공권력의 행사로써의 처분이 나오기 전 이의를 할 수 있는 경우가 거의 없다. 처분 발령 후 취소심판, 취소소송 등을 통해 시정을 구해야만 한다. 그러나 수사는 장래의 형사재판의 증거수집 활동이면서 실시간으로 이의하지 못할 경우 회복할 수 없는 손해가 발생하게 된다. 침해되는 법익이 바로 생명·신체에 대한 것이기 때문이다. 이 점에서 행정작용과 수사작용은 완전히 다른 성질을 띤다. 그러한 이유로 변호인은 불법·부당한 수사가 진행되고 있는지 감시하여야 하고, 접견과정에서 이를 파악해야 하며, 수사입회나 피의자신문이 부당하게 제한되거나 강행될 경우 이의할 수 있어야 한다. 또 변호인은 압수·수색 과정에 참여할 수 있고, 압수·수색의 집행방법이 위법할 경우 이의할 수 있을 뿐만 아니라 압수대상이 영장을 초과할 경우에도 현장에서 이의할 수 있어야 한다. 그리고 피의자가 경찰서 유치장 등에 불법하게 구금되어 있을 경우에도 이의할 수 있다. 변호인의 이의신청을 묵살할 경우 변호인은 수사기관의 구금처분에 불복하여 준항고 할 수 있다. 그리고 압수물건에 대해 반환을 받고자 한다면 환부·가환부를 청구할 수 있고, 기각 시 수사기관의 압수물처분에 불복해 준항고를 제기할 수 있다. 한편 수사기관의 불법수사에 대해 포괄적으로 이의할 수 있을 뿐만 아니라 특정 수사관의 편파수사가 발견된 경우에는 수사관교체신청을 할 수도 있다.

증거에 대한 변호인의 수사상 활동은 무엇이 있을까.

변호인은 피의자의 수중에 있는 증거 또는 피의자가 스스로 구해올 수 있는 증거를 반박주장에 맞추어 수사기관에 제출할 수 있다. 그와 더불어 중요한 참고인에 대한 진술을 획득할 수 없는 객관적 장애사정이 있을 경우(해외출국예정, 사망예상) 증거보전을 청구할 수 있고, 이는 형사재판에 앞선 법원의 증거수집행위가 된다. 기소 후 검사가 증거 일부에 대해 열람·등사를 불허할 경우 변호인은 증거개시신청을 할 수도 있다. 이는 검사 수중에 있는 증거를 빼앗아 와 변론에 사용하는 방법이다.

인신과 관련한 중요한 절차가 영장실질심사(구속전피의자심문)이다.

검찰은 중죄인 중에서 범행을 부인하고 증거인멸가능성이 있는 피의자에 대해 구속영장을 청구하게 되고, 변호인의 영장심사 변론은 모든 변론 중에서 가장 고난이도에 속한다. 사전에 준비된 자료가 많을수록, 형사변호사 선임이 빨리 이루어질수록 준비가 수월함은 말할 나위가 없다. 구속기준은 주거부정, 도주우려, 증거인멸우려이고 몇 가지 필수적 고려사항이 있으나, 가장 중요한 판단기준은 도주우려와 증거인멸우려다. 법관으로 하여금 이러한 의심을 품도록 하는 자가 검사이고, 그러한 의심을 불식시키려는 이가 변호인이다.

3. 수사변호의 최근 이슈

수사권을 경찰이 갖고, 검찰은 2차적 수사권만을 갖는 것이 타당한가.

현재 청와대는 그러한 계획을 발표한 상태다. 단 여전히 경찰에게 주지 않으려는 것이 있다. 바로 영장청구권이다. 비대한 경찰이 너도나도 할 것 없이 함부로 영장을 청구할 경우 인권침해소지가 높다는 이유가 담겨 있다. 이 계획은 수사종결권도 경찰에게 부여하고 있으나, 당사자 이의 시 검찰이 다시 수사할 수 있도록 하고 있다. 그리고 종결하려는 사건에 대한 기록사본을 검찰에 송부하도록 하여 검찰의 통제권을 완전히 상실시키지는 않았다. 수사권은 각 주 경찰과 FBI에, 기소권은 검찰에 주어 상호 견제시키는 미국의 방식을 상당부분 받아들인 것으로 보여진다.

필자는 그간 우리나라에서 수사권과 기소권이 검사에게 독점되어 발생하는 여러 현상에 관심을 가져왔고, 특히 기소를 할지 말지에 대한 완전 자율문제(기소편의주의), 기소는 검사만이 할 수 있다는 문제(기소독점주의)가 수사권의 독점과 맞물려 많은 문제점이 있다고 보았다. 바로 권한남용의 문제이고, 권력 비통제가 횡행(橫行)했다. 청와대의 계획에 따르더라도 경찰의 인권의식과 법리능력이 문제가 되겠으나, 시간이 지나면서 국민에 의해, 경찰 내부의 자정에 의해, 검찰의 2차적 수사에 의해 개선될 것으로 믿는다.

그리고 자기변호노트를 활용하는 점과 관련하여 본다.

수사 시 자신의 조사내용에 대해 메모할 수 있게 허용하는 것은 경찰의 인권의식 향상을 보여주는 좋은 예다. 그것이 하필 수사권 이양 즈음에 맞춰 개발·시행되고 있는 것은 모양새가 좋지 않으나, 어쨌든 누군가가 먼저 시도한 점 자체는 높이 평가할 만하다. 수사를 받으며 경황이 없는 상태에서 수사관의 질문과 자신의 답변을 모두 기억·복기하여 변호인과 전략을 수립할 수 있는 사람은 드물다. 그는 높은 기억력을 가지고 있어야 하며, 쉽게 당황하는 사람이 아니어야만 하기 때문이다. 따라서 일반 국민은 자기변호노트가 필요하다는 결론에 다다른다. 잘 시작된 제도로 본다.

앞서 본 변호권의 구현(具現)모습들을 보면 수사단계의 변호사 강제주의가 매우 시급해 보인다.

그러나 국민의 주머니 사정을 고려하지 않고, 또 자기변호가 가능한 사람의 의사에 반해 함부로 변호사 강제주의를 적용할 수는 없다. 따라서 적어도 사선변호사 강제정책은 전혀 불가능하다. 그렇다면 국가가 모든 피의자에게 무상으로 변호인을 지정해주는 것은 어떠한가.얼핏 보면 무척 좋은 제도 같다. 그러나 결정적 문제가 있다. 범죄피해자는 어떻게 하라는 말인가. 피해구제에 역행하는 방식으로, 만약 국가가 국비로 변호인을 차별 없이 지정해 준다면 피해자의 권리회복은 요원해질 뿐만 아니라 수사와 기소도 국가가 하고 변호도 국가가 한다는 희한(稀罕)한 자가당착(自家撞着)에 빠지게 된다. 따라서 선심성 정책이 펼쳐질 수는 있겠지만, 국민 상당수의 다른 의견으로 위헌선언이 될 수가 있는, 깊이 생각해 볼 정책으로 본다.

4. 형사전문변호사에게 요구되는 역량과 자질

첫째, 사람을 돈으로 보아서는 안 된다.사건으로 보아야 하고, 사건 속에서 피의자가 겪고 있을 불이익과 두려움을 돕겠다는 마음을 가져야 한다. 이것이 첫 번째이자 마지막 자질이다. 사람을 돈으로 볼 경우 사건의 선임도, 처리도 모두 기이하게 흘러가게 되고, 변호의 방식도 정석을 벗어나 매우 불법적인 방법을 쓰게 된다. 또 종국적으로는 변호사 자신이 피고인이 되고 만다. 변호사법위반죄의 죄인이 될 뿐만 아니라 심할 경우 사기죄로 처벌될 수도 있다. 담당재판부와 잘 안다거나 부장판사까지 한 경력을 들먹이며 반드시 보석으로 석방시킬 수 있다면서 수십 억 원의 돈을 받은 사건에서, 변호인은 높은 징역형을 선고받았다.

둘째, 헌법 및 형사법규에 대한 조예(造詣)가 깊어야 한다.

변호인은 검사나 법관보다 형사지식에서 오히려 앞서야 한다. 실력미달자가 형사변론을 맡을 경우 그의 피의자는 이제 곧 죽은 목숨이다. 일의적으로 해석이 가능한 법조문을 터무니없이 해석하거나, 일관된 법원의 태도와 합헌결정을 내린 헌법재판소의 태도를 알지 못하고 함부로 무리한 주장을 하는 경우, 또 그러한 주장이 불채택될 경우 피고인의 양형에 미칠 결과를 전혀 예상하지 못하는 경우가 미달된 실력의 대표적 사례다. 따라서 실력있는 형사변호인은 형사법규에 대한 정확하고 유기적인 해석이 가능해야 하고, 이를 뒷받침하기 위해 이론과 판례를 두루 섭렵해야만 하는 것이다.

셋째, 형사변호사는 용기 있는 사람이어야 한다.

수사변호든 재판변론이든 모두 타인의 지배영역에 걸어 들어가 자신의 의뢰인을 구출하는 것이 본연의 임무이다. 따라서 갖가지 수단을 쓰는 과정에서 사사로운 불쾌함(예컨대, 재판장의 모욕)은 의뢰인을 위해 참아야만 한다. 이처럼 변호인의 책무를 잘 이해한다면 형사전문변호사에게 요구되는 역량과 자질이 매우 특별한 것은 아님을 알 수 있다. 형사사건은 워낙 다양하기 때문에 각 사건에서 맞춤식 변론을 해야 함을 알 수 있다. 누구나 억울한 사정이 있고, 피해자는 어떤 점에서는 항상 과장된 진술을 한다는 점을 기억해야 한다. 기계적, 편면적으로 사건을 보지 말고 코난 도일(Sir Arthur Conan Doyle)과 같이 세밀한 분석으로 피해자의 이야기를 뛰어넘어야만 한다.