이번에는 대구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘형사실무상 문제점(私見)_수사’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 67회차]

‘형사실무상 문제점(私見)_수사’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3장 피해자 변호권 강화방안

제4장 실제 변호사례

[부록]

형사 실무상 문제점*

(수사)

1. 소환 방식의 통일성과 소환 회수의 기준 마련이 필요.

1. 조서작성 시 피의자의 진술을 그대로 담는 것이 아니라, 답변내용을 수사관이 임의로 정리(整理)하는 방식. 조작(造作)의 위험이 항상 존재한다. 이러한 조작, 편집의 위험은 참고인 진술을 전화로 청취한 후 축약 기재한 수사보고서에도 그대로 적용된다.

1. 피의자 1인과 피해자 3인 대질시 피해자 3인을 한 자리에 동석시켜, 각인의 진술을 서로 듣고 참작하며 진술토록 하는 것은 실체진실발견에 저해되고, 통모(通謀) 진술을 가능케 하므로 금지되어야 함.

이 같은 조사방식은, 범인식별절차에서 피해자들을 한 자리에 모아놓고 범인을 지목하게 하는 것이 범인식별절차를 위배했고 피해진술의 신빙성에 문제가 있다고 보아 무죄로 판시해 온 대법원의 일관된 태도에 비추어 바람직하지 않음.

1. 피의자신문(被疑者訊問) 시 변호인 입회를 꺼리고, 변호인의 진술 조언과 이의에 대해 퇴정을 경고하던 과거 고질적 문제. 나아가 간략한 메모 등의 허부에 대해 담당수사관이 임의로 정해왔던 과거 고질적 문제.

이러한 문제점을 적극적으로 개선한 조직은 경찰이다. 심지어 경찰은 자유로운 입회에 그치지 않고, 피의자에게 자기변호노트 작성을 허락했다.

1. 상당수 경찰이 “변호인 선임하느니 합의하라”면서 변호인 선임을 힐난(詰難)하는 문제. 방어권을 정면으로 침해하는 헌법위반행위가 됨.

경찰(警察)의 최대 단점은 법리가 낮아 수사작용의 본질을 이해하지 못하는 경우가 많고, 인권을 경시하며, 그들 간 상호 유리한 참고인이 되어주어 범법의 죄증을 감추는 유대감이다.

반면 검찰(檢察)의 최대 단점은 오만하며, 실적주의와 승진에 취해 있으며, 증거와 법리 장난에 능하다는 점이다.

따라서 앞으로 수사업무를 맡길 사람의 자질로, 현재의 검찰과 같은 높은 법리 능력, 현재의 경찰과 같은 빠른 증거수집‧분석‧복원능력을 모두 갖추었으되 인권을 중시하는지가 기준이 돼야 한다. 진실을 밝히는 과정에서 사심을 발휘하거나 억울한 사람을 양산하는 것을 국가는 반드시 막아야 한다. 이것 하나만 성공해도 세상은 매우 공정해지며, 크게 발전하게 된다.

1. 긴급‧현행범체포 후 조서작성 끝에 곧바로 석방하는 사안이 많아 무영장체포 제도의 남용(濫用)이 우려된다. 결국 수갑 차고 구속을 예감한 피의자로부터 자백진술만 받은 것. 따라서 이 상태에서 작성된 조서는 의도적으로 증명력을 낮추어 보아야 한다. 피의자의 신체는 수사 편의를 위한 수단이 결코 아니다.

1. 고소사건 처리시한 위배 및 과도한 지연(遲延) 문제. 향후 ‘2개월 경과의 정당한 사유’를 고소인에게도 통보해 주는 것이 수사진행 상황에 대한 국민적 신뢰를 얻는 방법이 될 것임. 해결책으로 대법원 사건검색란과 같이 상세한 수사경과를 공개하는 것을 제안함.

한편 일본처럼 점차 민사적 영역으로 치부하거나, 경제사건, 사이버범죄, 명예훼손사건 수사를 등한시(等閒視)하는 것은 또 다른 큰 문제.

1. 검사실 외 별도 조사과에서 고소사건을 지나치게 오랫동안 잡고서 반복 소환조사하여 의혹을 제기시키는 문제.

1. 경제범죄, 장물범죄, 명예훼손범죄 등 수사관의 수사업무가 난이도를 가질 경우 고소인에게 입증책임을 부과함으로써 손쉽게 수사하려는 사실상의 직무유기(職務遺棄) 문제.

1. 참고인 조사 시 고소인에게 무혐의 예단(豫斷)을 함부로 내비치는 문제. 사실상 고소를 취하하도록 유도하는 것이라면 사법기관과 피의자와의 모종의 관계를 암시하고 장래의 불공정(不公正) 수사가 예상되는 큰 문제점.

1. 고소이유에서 밝힌 ‘수사의 필요성’ 중 상당수 필요했던 수사를 누락(漏落)하여 수사미진(搜査未盡)이 자주 발생하는 문제. 또 고소 범죄사실 및 죄명 중 판단 자체를 누락하는 판단유탈(判斷遺脫)은 더 큰 문제점. 어떤 식으로건 법적 판단을 경솔(輕率)히 누락하는 것은 임무방기임.

법리를 오해하는 경우는 잘 없는 것에 비해 수사미진과 판단유탈이 나타나는 이유는 단순히 검사의 실력부족이 아님. 수사자세의 문제임.

1. 불기소이유서가 지나치게 도식적이고 짧은 것도 문제. 수사종결 후 수사기록 전부에 대한 열람‧등사를 불허하면서(각주 1) 불기소이유서마저 무성의(無誠意)하면 고소인은 수사기관을 불신하게 되고, 그의 불복 등 권리구제는 더욱 요원해짐.

1. 검사 처분인데도 경찰 의견을 그대로 원용(援用)하는 것은 경찰 수사권 독립의 명분에 부합하고, 검사의 역할과 관련해 의문이 제기되는 관행이었음. 시민은 자신이 낸 세금만큼 정확한 사법서비스를 받고 싶어 하지, 지나가는 그저 그런 사건으로 취급되는 것을 원하지 않음.

1. 반대로 다수 죄에 대해 혐의가 있다고 보고 사경의 참고인 조사, 검·경의 영장 압수·수색, 사경의 피의자신문이 있었음에도 경찰이 일부 죄만 송치하고 일부 죄는 송치하지 않은 경우, 검사는 송치받은 일부 죄만 공소사실로 정리하고 미송치 범죄는 명시적 불기소 처분을 하지 않는 경우가 있다(대구지검 2018년 형제52816호, 대구지검 2018년 압제2079호).

사경이 써둔 불기소 이유가 없으므로 원용할 자료가 없고, 검사 자신이 인지한 범죄가 아니었으므로 별도의 불기소 주문을 내지 않은 것인데, 이는 직무유기로 인한 판단유탈이 되며, 피의자로 하여금 불안정한 지위에 놓이게 하여 위법·부당하다.

한편 결과와 이유서를 발급해 주어야 하는 민원공무원은 전산에 뜨지 않으니 발급이 불가하다며 극도의 짜증을 부릴 뿐 처분의 문제점을 파악해 고지하려는 노력조차 하지 않아 ‘벽보고 말하기’가 된다.

1. 검사의 수사지휘 사항이 재빨리 이행되지 못하여 보완수사 후 재송치가 늦어지는 문제.

1. 검찰과 경찰의 이원적 구성 문제. 한 부로 통일시킴이 옳지 않을지(예컨대 치안은 행안부, 사법경찰의 수사업무는 법무부).

아니면 검찰은 공소제기와 공소유지에만 집중하고, 경찰은 수사를 독점하되 전문성을 강화하고 변호사 특채를 통해 자질향상을 꾀함도 미래에는 한 방안.

→ 위 내용이 저자의 ｢수사와 변호｣ 책에 2015년 기술된 것과 별도로 현재 청와대 국정방향이기도 하다.

1. 지나치게 높은 항고 기각율. 항고 절차의 투명성(透明性) 부족 문제. 그리고 항고 수사의 열의(熱意) 부족 문제.

1. 항고 기각 사유가 지나치게 짧은 문제. 항고가 왜 이유 없는지, 어떤 내용의 수사를 더 하였는지에 대해 아무런 언급이 없어 재정신청이나 재항고를 하려 해도 답답하고, 사법불신(司法不信)을 조장함.

1. 항고심사위원회, 상고심의위원회 활성화 필요 및 위원회의 민주적 구성 문제.

1. 재정신청 결정 기한을 준수하지 않고 지나치게 장기화하는 문제 및 심리비공개로 인해 도대체 무슨 심리 중인지(심리 중이긴 한 것인지) 전혀 알 수 없는 문제.

1. 항고 기각 및 재정신청 기각 결정 후 어떤 경우에도 수사기록을 비공개하는 문제.

특히 재정신청 기각 결정 후에는 재항고권의 실질적 보장을 위해 수사기록 공개가 매우 필요하나, 대법원조차도 재정신청의 등장 배경과 재항고 제도의 존재 의의를 제대로 이해하지 못하고 있어 수사기록열람‧등사처분을 불허하는데 동조함.

1. 변호인과 피의자가 수사기관에 제출하는 변호인의견서 및 각종 자료들을 기소 시 상당부분 제외하고, 유죄의 증거 또는 가중적 양형요소만 묶어 기소하는 객관의무(客觀義務) 위배 문제.(각주 2)

나아가 피의자로부터 임의제출받은 전자파일 등 자료를 삭제한 후 전자기기를 반환하는 해괴한 수사방식. 타인소유 물건에 대한 손괴가 된다.

1. 피해자 진단서라도 제출되면 그 외 유죄증거가 부족한데도, 막상막하의 피의자 진술 및 피의자에게 유리한 (간접, 정황)증거는 모두 무시하고 기소하는 기소재량의 남용(濫用) 문제. 기소 직전 피의자에게 “솔직히 잘 모르겠으니, 판사 앞에서 가려보라”고 하고 기소하는 책임감(責任感) 문제.

1. 특수사건의 경우 영장이 기각되어도 무리하게 영장 청구를 반복해서 구속시키려는 문제.(각주 3)(각주 4)(각주 5) 도주우려를 앞세우지만, 실제로는 구속을 통한 자백획득의 유혹(誘惑)에서 기인함.

1. 영장 변론준비가 항상 촉박한데도 기록 열람이 불가능하거나 매우 제한되는 문제. 이는 구속을 앞둔 피의자의 방어권을 형해화(形骸化)시킨다. 심지어 불과 얼마 전까지만 하더라도 영장청구서 등본을 교부받는 것조차 쉽지 않았고, 토요일 잡힌 영장심사를 앞에 두고 금요일 저녁과 토요일 아침 시간까지 법원의 비협조로 영장청구서를 교부받지 못한 사례도 있음.

1. 미체포 피의자라면 영장심문기일을 충분한 여유를 두고 지정하는 것이 방어권 보장에 바람직한데, 영장심문기일은 매우 촉박(促迫)하게 잡힘. 모름지기 체포는 신속히 하고, 구속은 신중히 해야 함.

1. 영장심사에서 중형선고가 예상된다는 이유로 도주우려를 강조하여 판사 성향에 따라 무조건 구속시키는 것은 큰 문제. 본안을 미리 과신(過信)하여 예단(豫斷)하는 문제가 되므로, 향후 구속사유에 대한 상세한 입법이 필요할 것으로 사료됨.

영장심사 법관은 검사의 수사 조력자가 아니란 점을 명심해야 함.

1. 영장심사에서 변호인 의견 진술이 길 경우 인상을 찌푸리고 짧게 종결해 줄 것을 강요하는 문제.

중요 사건 또는 중요 피의자의 경우와 법원 전관 변호사가 들어온 영장재판 사건에 비해 경시하는 태도를 보이면 안 됨. 공정한 재판, 신중한 재판을 기치(旗幟)로 한 대법원의 기조와는 심각한 차이 있음.

1. 영장기각 시 검사는 영장청구서에 메모된 법관의 기각 이유를 보고 재청구를 도모하게 되는 반면, 변호인은 영장 기각 사유가 기재된 영장청구서 등본 또는 사본을 받아볼 수 없는 것은 큰 문제다. 애초 구속영장결정문을 쓰고, 등본을 교부하도록 해야 한다.

반대로 구속영장을 발부하면서 체크되거나 메모된 영장 발부 사유를 변호인은 알 수 없거나 매우 늦게 통보받게 되므로, 구속적부심사청구와 관련해 피의자와 빠른 상의를 할 수 없어 문제다.

이처럼 법원과 검찰의 밀착관계, 검찰에 유리하고 피고인에게 불리한 형사절차가 형사소송법뿐만 아니라 규칙, 예규, 지침 등에 매우 광범위하게 자리 잡고 있는데도 변호사협회의 광범위한 대응이 부족해 독소조항과 불법관행은 더욱 광범위하게 번져왔다. 과거 군사정권 시절에는 군홧발로 국민을 짓밟았지만, 현재 형식적 민주주의 시대에는 배운 자의 펜 끝에 국민의 기본권이 속절없이 침해되는 사례가 너무 많다. 정치적 통제가 반드시 요구된다(입법적 통제를 말함). 그래야만 실질적 민주주의가 구현된다.

1. 피해변제 등 사정변경이 없는 한 구속적부심을 기각시키는 문제. 피의자보석을 사문화(死文化)시키는 문제.

1. 형사조정위원들의 자질 및 사건 파악 부족으로 인한 전문성 결여 문제. 한편 처분결과에 대한 예단 암시도 문제.

< 각주 >

*) 필자의 비판적 의견과 달리 훌륭한 수사검사, 명판관들이 다수 계시므로 우리 사법제도가 선진적으로 운용되어 왔다고 볼 여지도 충분하다. 제시된 사례는 일부에 한정된 것으로 필자는 확신한다. 독자 여러분의 너그러운 양해를 바라는 바이다.

1) 同旨 매일신문, 기사, “내부지침 근거로 사건기록 열람 거부하는 검찰에 법원이 제동,” 2019. 3. 11.자.

2) 이 문제는 현재 개선의 모습이 보인다.

3) 조선일보, 기사, “[‘사법致死’ 고리 끊자][中] 구속에 목메는 검찰, 영장 기각되면 법원에 삿대질”, 2015. 5. 15.자의 내용을 보면, 검찰은 횡령‧배임‧도박 등 혐의로 청구한 장** 동국** 회장에 대한 사전구속영장이 기각되자, “유전(有錢) 불구속, 무전(無錢) 구속”이라며 법원을 비난한 후 기각 사흘 만에 다시 12억원대 횡령과 6억원대 배임수재 혐의를 추가해 결국 영장을 발부받았고, 2014. 4. 신** 롯데** 전 대표에 대한 1차 구속영장이 기각되자 두 달 뒤 혐의를 추가해 구속했으며, 2006년에는 외환은행 헐값 매각 의혹 사건과 관련해 ***코리아 유** 대표에 대한 영장이 기각되자 이후 3차례나 더 청구했다가 기각당한 사실이 있다(심지어 두 번째로 기각됐을 때에는 한 글자도 고치지 않고 재청구). 이러한 문제는 검찰 내부에서 구속을 ‘골인’으로 표현하면서 마치 수사의 성공으로 여기는 분위기가 팽배해 빚어진 문제다.

4) 조선일보, 기사, “[‘사법致死’ 고리 끊자][中] ‘윗선 뜻’ 따른 표적 수사, 성과 보이려 먼지털이式 악습 되풀이”, 2015. 5. 14.자에서는, 검찰 인사와의 인터뷰를 통해 “MB정부 시절에도 공기업 비리 수사 지시가 떨어졌는데, 검사 별로 공기업 3~4개씩을 할당받아 ‘무조건 찾아내라’는 지시가 내려오기도 했다”며 “그럴 때는 실적을 채워야 하는 부담과 더 큰 건을 만들려는 욕심 때문에 100% 무리한 수사를 하게 된다”는 점을 밝히면서, 무리한 수사는 특수부 등에서 진행하는 인지수사 부서에서 자주 일어난다고 보았다. 인지수사는 장시간 꼼꼼한 내사를 거쳐 혐의 입증에 자신이 있을 때 수사 개시를 하는 것이 일반적인데, 하명(下命) 수사의 경우 단기간에 가시적인 결과를 내야 하는 부담 때문에 감사원, 국세청 등에서 제보, 신고, 첩보 자료 등을 제공받아 시작하는 경우가 많고, 설익은 자료로 수사하다 보면 증거보다는 자백에 의존하게 되고, 자백받기가 쉽지 않으면 광범위한 압수수색‧가족 등 주변인들 조사, 별건 수사 등으로 이어지며, 특히 검사들 사이에 ‘인지수사=구속’이라는 인식이 있어 불구속한 사건은 실패로 보는 경향이 있어서, 기업 수사는 당초 예상했던 성과가 나오지 않으면 분식회계를 밝혀 사기로, 경영주의 가지급금을 문제 삼아 업무상 횡령과 배임으로 처벌하는 것이 공식이라는 것이다.

5) 언론에 등장하는 대형 사건에서 이러한 과잉수사가 발견되는 것과는 대조적으로, 민생 사건에서는 책임감 있는 공정‧신속한 수사를 하지 않는 경우가 종종 보인다는 우려의 견해로는, 대한변협신문, 법조단상, “책임감”, 2015. 7. 20, 15면.

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘형사실무상 문제점(私見)_수사’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 피의자신문, 영장심사, 경찰조사, 검찰수사, 고소, 형사항고 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.