1. 본 논의와 관련한 문제점

변호인의 권한 중 수사실무상 크게 문제되어 온 것 중에서 최근 대한변호사협회의 실태조사에서 수사기관에 의한 권한침해가 가장 심각한 것으로 피의자신문 시 변호인참여권을 들 수 있다.

과거 임의소환된 또는 구속된 피의자가 변호인 없이 홀로 조사받는 동안 일어난 자백강요, 진술거부권 불고지, 유인, 사술에 의한 비신사적 수사방식을 방지하기 위해 2007년 개정 형사소송법에서 신설되었던 변호인의 참여제도를 수사방해로 보고 침해하는 까닭이다.

변호인참여권은 명문으로 인정되기 이전부터 실무상 가부와 관련하여, 학계의 논의는 일반적으로 허용되어야 한다는 입장이었고, 구속피의자에 대해서는 대법원이, 불구속피의자에 대해서는 헌법재판소가 헌법 및 형사소송법상의 변호인조력권에서 변호인참여권을 도출하여 허용하였음에도 수사실무는 여러가지 이유로 이를 불허하여 인권을 침해할 소지가 있었다. (각주 1, 2)

이에 국회는 2007년 형사소송법을 개정하여 명문규정을 마련하기에 이르렀다. (각주 3, 4) 

그러나 현행 형사소송법 상 이미 참여권이 허용되고 있는데도, 법문에서 참여권을 제한할 수 있는 “정당한 이유”라는 지극히 추상적‧개방적 규정을 둠으로써 실무에서 수사기관은 하위규정 또는 수사지침을 자체 마련하여 다양한 사례에서 참여권을 배제 또는 제한하였다.

대한변호사협회가 위법하다고 본 구체적 사례는 피의자신문참여시 이의를 하거나 피의자에게 조언하려 할 경우 수사방해를 거론하며 변호인에게 퇴실을 요구하거나, 변호인이 위법한 신문과정 또는 수갑문제와 관련하여 이의하였음에도 받아들이지 않고 수사를 강행하거나, 변론준비를 위한 메모조차 불허하는 문제가 대표적이다.      

2. 본 제도의 의의 및 입법배경

수사단계의 피의자에 대한 변호권 보장과 관련하여서는 구속피의자에 대한 접견교통권 제약, 수사기록 열람‧등사의 불가능 또는 제약, 피의자신문 시 참여권 제약의 3가지가 종래부터 불충분하다는 지적을 받아온 문제점이었다. (각주 5) 
 
이 중에서도 특히 피의자신문과 변호인의 참여문제와 관련해서는 종래부터 대부분의 변호인이 피의자로부터 청취한 진술을 토대로 유리한 내용과 방식으로 서면변호를 할 뿐 피의자신문 시 참여권을 행사하지 않아 왔으므로, 결국 수사과정에서 사실상 고립무원에 빠진 피의자가 법률전문가인 검사 또는 사법경찰관의 수사에 제대로 대처하지 못하는 일이 비일비재하였고, 간혹 참여하려는 의욕적인 변호사가 있더라도 수사기관과 정면으로 대결하는 과정에서 부당한 대우를 당하기 일쑤였다.

그렇다면 그간 변호인참여권이 제대로 행사되지 못하고 피의자에게 실질적 변호인조력이 미치지 못한 데에는 체면을 중시한 변호사와 변호인 참여를 수사방해로 인식한 수사기관의 태도가 상통한 까닭으로 볼 수 있다. (각주 6)
    
특히 종래에는 명문규정조차 없어 수사기관의 일방적 처분으로 변호인참여권을 배제할 경우 준항고, (각주 7, 8) 헌법소원, 국가배상청구를 통해 위법성을 확인받을 수밖에 없었고, 이어 재판단계에서는 조서의 증거능력을 문제 삼아 증거에서 배제하는 방법 밖에 없었다. (각주 9) 

그러나 그러한 방식으로는 해당 개별 사례의 위법성을 확인하였더라도 대체로 사후적인 조치에 불과하여 효과적 구제책이 될 수 없었으므로, 미리 입법으로 허용하는 경우를 명문으로 규정할 필요가 있었다.
 
피의자신문 시 변호인참여권을 최초로 규정한 2007년 개정 형사소송법 이전에는,

① 수사기관은 명문규정이 없고, 구속기간이 제한되어 있어 수사에 사실상 저해가 되며, 진술증거의 확보와 수사기밀누설 방지책이 마련되지 않았다는 이유로 변호인의 신문참여를 인정하지 않았고(否定說),

② 2003년 대법원(大法院)이 “구금된 피의자는 변호인 접견교통권에 대한 형사소송법 규정을 유추 적용하여 체포 또는 구속을 당한 경우에 준하여 피의자신문 시 변호인의 참여를 요구할 수 있고, 이 경우 수사기관은 거절할 수 없는 것으로 해석한다”고 판시하였고, (각주 10) 

③ 헌법재판소(憲法裁判所) 역시 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 헌법상의 변호인 조력권을 근거로 불구속피의자에 대하여도 피의자신문참여권을 인정한 바 있자, (각주 11, 12)

④ 드디어 2007년 개정 형사소송법이 이를 명문화하기에 이르렀다(법 제243조의2). (각주 13, 14)
    
따라서 현행 형사소송법 하에서 피의자신문참여권 보장은 법률전문가인 변호사의 조력을 통하여 수사기관으로부터 받는 피의자의 심리적 압력을 완화하고 수사기관의 위법한 행위를 감시하는 기능을 가진다 할 것이므로 피의자의 방어권 보장의 절대불가결한 중요전제이며, 변호인의 참여권 보장은 형사절차 전체에서 대단히 중요한 의미를 가진다고 볼 수 있다. (각주 15)

변호인참여권 보장이 그만큼 중요한데도 입법내용이 불충분하고, 실무상 수사기관의 자의적 제도운용이 있어 왔으므로, 대한변호사협회는 아래와 같이 법 개정 TF를 구성하여 운용하여 오다가 금번에 법 개정 논의를 제의하기에 이르렀다.

3. 법 개정논의를 위한 대한변협의 TF 활동

대한변호사협회(大韓辯護士協會)는 현 하창우 협회장 취임 후 곧바로 변호인 참여권의 개선을 위한 TF를 구성하여 변호인참여 수준에 관한 사례를 수집해 실태를 파악하고, 회원의견 수렴을 위한 설문조사 및 사례조사를 실시하였다. (각주 16) 

협회는 2015. 6. 3.부터 6. 30.까지 4주간에 걸쳐 전국 개업 변호사 회원 16,070명을 상대로 변호인참여권 행사와 관련하여 설문조사하였고, 1,912명이 회신함으로써 이 제도 시행 후 협회가 시행한 가장 큰 규모의 설문조사로 의미를 가질 수 있었다. (각주 17, 18)

회신한 1,912명의 회원 중 48.8%인 716명이 신문참여에서 부당한 대우를 받았다고 답하였고, 구체적으로는 ① 부당한 신문방법에 대한 이의제기 등 변호인의 의견진술을 제지한 사례가 405건, ② 수사기관의 강압적 행동 또는 월권행위를 목격한 사례가 333건, ③ 신문내용의 메모조차도 불허한 사례가 323건, ④ 피의자 옆자리에 동석을 요청하였음에도 허용되지 않은 사례가 128건, ⑤ 참여자체를 불허한 사례도 49건 임이 확인되었다.(각주 19) 

따라서 설문조사의 내용에서 드러난 문제점에 대하여 협회는, 내부적으로는 수사과정에서 부당한 요구에 신속히 대응할 수 있도록 대응매뉴얼을 작성하여 2016. 5. 전국 회원들에게 배포하였고, 금번 공청회를 통하여 올바른 개정입법의 방향을 제시하게 되었다.      

참고로 대한변협은 위 설문조사 이외에도 검사의 수사능력과 공정성과 관련한 포괄적 검사평가를 2015. 10.부터 3개월간 실시하여 2016. 1. 검사평가 사례집(전국)을 발간하여 전국 유관부서와 언론에 배포하였고, 2016. 6. 현재 앞으로는 상시 검사평가제를 실시하고 있다.      

4. 형사소송법 규정과 해석상 문제점
 
가. 형사소송법

5. 검찰사건사무규칙(법무부령)의 내용과 문제점
  
가. 검찰사건사무규칙

6. 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정(대통령령)의 내용과 문제점
 
가. 동 규정

7. 변호인의 피의자신문 참여 운영지침(대검 규칙)의 내용과 문제점
 
가. 변호인의 피의자신문참여 운영지침 

8. 범죄수사규칙(경찰청 훈령)의 내용과 문제점
 
가. 범죄수사규칙

9. 결어

과거 다수의 변호사들이 피의자조사가 임박할 때 애호하던 변론방식은 피의자에 대한 조사 또는 수사 일정을 파악한 후 담당검사를 방문하여 변호인의견서를 전달하고 구술변론을 하고 돌아오는 것이었다.

따라서 경찰 수사단계에는 피의자신문은 피의자 혼자 받고 오는 것이 일상이었고, 형사소송법 개정 이후에도 여전히 흔한 모습이다.(각주 84, 85)

이러한 이유로 수사기관에서 피의자는 고립된 상태로 법적 조언을 듣지 못하고 진술해 왔고, 그마저도 진술한 대로 정확하게 조서에 기재되는 것이 아니라 수사관에 의해 취지가 요약·왜곡 정리되어 기재되었던 것이어서, 이용훈 전 대법원장이 왜 “검찰이 밀실에서 받아놓은 조서는 …(중략) 검찰의 수사기록을 던져버려야 한다”고 말하였는지 수긍할 점이 있고,(각주 86) 2007년 개정 형사소송법에는 피의자의 절차적 권리보장과 관련하여 핵심요소인 변호인의 피의자신문참여권이 명문으로 규정되기에 이르렀다.

이제 이론상으로는 밀실에서 받는 조서가 아니다. 적어도 변호인이 동석할 수 있기 때문이다.

제도의 기본취지가 피의자신문 시 방어권을 보충하는 점이라는 것을 감안하면 변호인들의 적극적 참여가 필요하지 않을 수 없고, 변호인의 정당한 참여가 제한되지 않도록 수사실무상 배제기준을 명확히 세밀하게 입법하여야 한다. (각주 87)
 
특히 형사소송법과 수사기관의 하위규정을 통틀어 다음과 같은 점이 반드시 개선되어야 한다.

첫째, 미리부터 변호인의 참여를 막아서는 아니된다. 또한 참여의 허용여부를 수사기관이 결정할 수 없다. 나아가 변호인선임서 외에 별도의 참여신청서식은 필요 없다.

둘째, 다만 수사방해의도가 명백할 경우에 한해서 퇴거시킬 수는 있다.

셋째, 변호인참여권이 현실적으로 잘 행사되도록 선임된 변호인에게 신문일시와 장소를 반드시 사전에 통지해야 하고, 가급적 변호인과 일시를 조율토록 노력한다.

넷째, 신문 중 의견을 진술할 수 있고, 기록할 수 있어야 한다. 이러한 점과 관련하여 수사기관의 승인은 있을 수 없다. 나아가 변호인의 의견진술은 반드시 조서에 기재한다.

다섯째, 변호인이 수사기관에게 촬영·녹음을 요청할 경우 장래 물적 시설구비가 완료 되는대로 의무적 영상녹화를 하여야 한다.

여섯째, 변호인을 퇴거케 할 경우 퇴거사유를 납득되게 설명하고, 반드시 조서에 기재하여야 한다.

일곱째, 변호인은 변론의 편의를 위해 피의자의 옆에 앉든 뒤에 앉든 선택할 수 있다.

여덟째, 변호인은 필요한 경우 피의자에게 법적·사실적 조언을 할 수 있고, 신문 중이라도 자유롭게 접견 등을 행사할 수 있어야 한다. 나아가 피의자는 변호인의 조언에 따라 잘못된 진술을 바로잡아 번복진술할 수 있다.

아홉째, 참여가 부당하게 제한된 경우 해당 수사기관의 장에게 이의할 수 있고, 장은 즉시 당부를 결정하여야 한다.

열째, 피의자가 변호인 참여를 요구하며 진술을 거부할 경우 신문을 계속할 수 없다.

열한번째, 고소인의 대리인인 변호사도 자유롭게 신문에 참여할 수 있다.

열두번째, 위와 같은 대부분의 중요 개선사항은 반드시 형사소송법에 상세히 입법하고, 하위법규는 피의자신문참여권을 충분히 보장하는 내용으로 본법을 뒷받침해야 한다. - 끝 -

[주요 참고문헌]
 
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피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016.

2015년 검사평가 사례집(전국), 대한변호사협회, 2016. 1


* 이 논문은 대한변호사협회가 주최한 공청회(2016. 6. 29.)에서의 필자의 주제발표 자료를 단순 수정한 것이다.  

** 변호사, 법학박사, 대한변호사협회 TF 위원, 2016. 6. 29. 대한변협·금태섭 의원 공동 공청회 주제발표자

▶ 각 주 ◀

1) 유엔자유권규약위원회도 2006년 한국 정부보고서 심의에서 수사단계(특히 신문과정)에서 변호인의 조력을 받을 권리가 거부될 수 있다는 점에 대해 우려를 표한 바 있다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, 「인권과정의」통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 57면).

2) 특히 2010년부터 2014년까지의 경찰 형사사건 검거인원이 연간 최소 135만 건을 꾸준히 넘었지만, 변호사의 신문참여는 가장 낮은 2010년의 경우 0.08%, 가장 높은 2014년의 경우 0.28%에 불과한 것을 볼 때 이 제도의 중요성과 제대로 시행되지 못할 경우의 문제점을 확인할 수 있다(통계수치는, 박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, 「인권과정의」통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 59면 참조).
 
3) 형사소송법에 입법되기 전에도 수사실무상 제약이 상당하였다는 것이지, 경찰청과 법무부에서 변호인참여 지침 등의 내부규정을 마련하지 않은 것은 아니었다. 예컨대 경찰청은 1999. 6. ‘피의자신문시 변호인 참여지침’을, 법무부는 2002. 11. ‘변호인의 피의자신문참여운영지침’과 ‘인권보호수사준칙’을 제정한 사실이 있다(송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, 「한림법학 FORUM」제20권, 한림대학교, 2009, 11, 42면 참조).
 
4) 피의자신문 시 변호인의 참여권을 보장하는 국제규약으로는 시민적 및 정치적 권리에 대한 국제규약(B 규약) 제14조 제3항, 유럽인권조약 제6조 제3항, 피구금처우 최저기준규칙 제93조, 유럽형사시설규칙 제93조, 미주인권조약 제8조 제2항, 모든 형태의 억류, 구금하에 있는 사람들을 보호하기 위한 원칙 제18조가 있다｛수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 46면｝.
유럽인권재판소도 적법절차원칙을 규정하고 있는 유럽인권보호조약 제6조에 의거해서 경찰에 의한 피의자신문의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리가 원칙적으로 인정되며, 예외적으로 제한이 가능한 경우에도 그 본질적 권한은 침해받을 수 없다고 판시하였다. 동 재판소의 논거로는 수사기관의 불법한 강제로부터 피의자를 보호할 수 있고, 오판결의 위험을 피할 수 있으며 특히 수사기관과 피의자 간의 무기평등의 원칙을 실현하기 위해 꼭 필요하다는 점이다(주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, 「숭실대학교 법학논총」제33집, 숭실대학교, 2015. 1, 429면 참조).
 
5) 상세한 내용은 拙著, 「수사와 변호」, 박영사, 2015; 천주현, “수사단계의 변호권 강화방안”, 경북대학교 법학박사학위논문, 2014. 참조.
 
6) 同旨 송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, 「한림법학 FORUM」제20권, 한림대학교, 2009, 11, 39면에서 당시 송강호 강원지방경찰청장은 변호인참여권 비활성화의 원인으로, 변호사의 수익저조, 별도 비용부담으로 인한 피의자의 기피, 국선변호제도의 미흡, 수사관들의 사실상 거부감, 변호인 참여활동에 대한 지나친 제약을 그 원인으로 들고 있다. 특히 송강호 변호사는 경찰은 피의자 신문 전에 변호인 선임권을 고지하지만, 막상 피의자가 변호인을 선임하겠다고 진술할 경우 비용이나 시간적 부담을 언급하거나 불구속 사건에는 변호인을 선임할 필요가 없다고까지 회유한다고 하니 경찰 고위직 신분에서 쓴 논문인 점을 감안하면 경찰관들의 변호사 선임에 대한 거부반응을 잘 느낄 수 있다.
 
7) 지금은 형사소송법 제417에 의해 준항고 불복이 명문에 의해 가능하다. 다만 준항고는 집행정지효가 없고, 준항고 법원이 결정으로 준항고 결정이 있을 때까지 피항고인의 변호인 참여제한행위를 정지할 수는 있다.
형사소송법 제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. <개정 2007.6.1., 2007.12.21.>
제418조(준항고의 방식) 전2조의 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다.
제419조(준용규정) 제409조, 제413조, 제414조, 제415조의 규정은 제416조, 제417조의 청구있는 경우에 준용한다.
제409조(보통항고와 집행정지) 항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.
 
8) 형사소송법에 피의자신문 시 변호인참여권이 들어오기 전에도 대법원은 변호인의 참여권은 접견교통권의 일환으로 당연히 인정되고, 이를 불허한 것은 접견교통권의 침해로써 법 제417조에 따라 준항고 대상이 된다고 보았다(대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정[준항고인용에대한재항고]).
「【이유】
1. 재항고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니한 구금이나 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권을 제한하는 처분뿐만 아니라 구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 준항고인에 대한 피의자신문에 변호인의 참여를 불허한 처분이 준항고의 대상이 됨을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 준항고에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 재항고이유 제2점에 대하여
가. 생략
나. 신체구속을 당한 사람의 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통을 통하여 실현될 수 있는 것이므로 형사소송법은 이를 실질적으로 보장해 주기 위하여 제89조 및 제209조에서 구속 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견교통권을 규정하는 한편, 이를 보다 더 확실히 보장하기 위한 방편으로 제34조에서는 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와의 접견교통권을 규정하고 있는바, 이러한 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권은 그 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아님은 물론, 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이고( 대법원 1991. 3. 28. 자 91모24 결정 및 위 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정 등 참조), 현행법상 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 접견교통을 제한하는 규정은 마련되어 있지 아니하므로 신체구속을 당한 사람은 수사기관으로부터 피의자신문을 받는 도중에라도 언제든지 변호인과 접견교통하는 것이 보장되고 허용되어야 할 것이고, 이를 제한하거나 거부하는 것은 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것으로서 위법임을 면치 못한다고 할 것이다.
형사소송법이 아직은 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있지는 아니하지만, 위와 같은 내용의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추·적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고, 이렇게 해석하는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 "적법절차주의"를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 할 것이다.
그러나 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 하며, 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한, 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.」
 
9) 변호인참여권의 법적 성질을 변호인 접견교통권과 실질적으로 같은 것으로 보아, 변호인의 조력을 받을 권리의 일내용을 침해한 것이므로 위법수집증거라는 주장｛수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 62면 참조｝.
 
10) 대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정.
박찬운 교수는 위 대법원 결정과 관련하여, “대법원은 송두율 교수사건에서 변호인의 피의자신문참여를 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하기 위한 방법으로 이해하면서 접견교통권과는 별개의 권리임을 전제로 접견교통권규정을 유추적용해야 한다고 판시”한 것으로 평가하고 있는 반면(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안”, 대한변호사협회 토론회, 2015. 9, 43면), 주승희 교수는 대법원이 변호인의 피의자신문참여권과 접견교통권과의 관계에 대하여 양자를 동일한 내용의 것으로 이해한 듯하지만 그럴 경우에는 형사소송법 제89조와 제209조를 유추적용할 것이 아니라 직접 적용하도록 판시했어야 하는데 유추적용을 논한 것은 논리적으로 매끄럽지 못한 면이 있다고 보고 있다(주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, 「숭실대학교 법학논총」제33집, 숭실대학교, 2015. 1, 431면).
 
11) 헌법재판소 2004. 9. 23, 선고 2000헌마138 결정. 「…(전략) 2.우리 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자·피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다. 피의자·피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다. 3. 불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 신문과정에서 필요할 때마다 퇴거하여 변호인으로부터 조언과 상담을 구하는 번거로움을 피하기 위한 것으로서 불구속 피의자가 피의자신문장소를 이탈하여 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없다. 형사소송법 제243조는 피의자신문시 의무적으로 참여하여야 하는 자를 규정하고 있을 뿐 적극적으로 위 조항에서 규정한 자 이외의 자의 참여나 입회를 배제하고 있는 것은 아니다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인의 조언과 상담을 원한다면, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 피의자의 위 요구를 거절할 수 없다.」
 
12) 학계에서는 이 결정을 통해 헌법재판소가 변호인의 피의자신문참여권과 변호인접견권을 구분하지 않고 있으며, 국가기관의 입법이나 행위가 없이도 그 권리의 행사가 가능한 자유권적 기본권으로 이해하는 견해가 우세하거나 유력하다(주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, 「숭실대학교 법학논총」제33집, 숭실대학교, 2015. 1, 431면; 김대웅, “불구속 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리 -피의자신문시 변호인참여권을 중심으로-”, 「사법연수원논문집」제5집, 사법연수원, 2008, 314면 이하; 문재완, “변호인의 조력을 받을 권리와 법률자문의 보호”, 「인권과 정의」335호, 대한변호사협회, 2004. 7, 5면; 정진연, “헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 내용과 한계”, 「성균관법학」제18권 제3호, 성균관대학교 법학연구소, 2006, 648면; 조기영, “변호인의 피의자신문참여권”, 「형사법연구」제19권 제4호, 한국형사법학회, 2007, 311면 이하; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 148면). 그렇다면 제한규정의 타당성에 대해서 보다 엄격한 잣대로 평가할 필요성이 제기된다. 자유권은 초국가적 기본권 및 대국가적 방어권으로서 과잉제한금지원칙이 적용되는 까닭이다(주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, 「숭실대학교 법학논총」제33집, 숭실대학교, 2015. 1, 433면 참조).
 
13) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 147-148면
 
14) 외국의 경우를 보면, 미국(美國)은 수사기관이 체포 또는 구금된 피의자를 신문할 때 변호인의 참여요구에 반드시 응해야 하고, 이 경우 변호인 참여 전에는 신문을 중지하며 나아가 변호인과 접견 전 신문하여 얻은 자백은 증거능력을 부정하나(이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 147면; 이은모, “김기수, 배준상 교수 정년기념논문집 : 공법 ; 수사절차에서의 변호권 보장의 의미와 내용”, 「법학논총」, 한양대 법학연구소, 1997, 265-266면에서는 Escobedo 판결과 이를 구체화한 Miranda 판결을 피의자신문 시 변호인 참여권의 대표적 예로 소개하고 있다.), 독일(獨逸)은 검사의 신문에는 변호인 참여권을 인정하지만(형사소송법 제163조의a 제3항에서 제168조c를 준용), 경찰의 신문에는 통설 판례가 부정하고, 다만 실무상 경찰이 필요하다고 인정할 경우 참여를 허용하는 것이 가능하므로 실무상 광범위하게 인정되고 있다｛최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, 「형사정책연구」제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 73면; 송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, 「한림법학 FORUM」제20권, 한림대학교, 2009, 11, 45면｝.
일본(日本) 판례는 형사소송법이 변호인의 접견교통권만을 규정할 뿐이고 변호인의 참여권을 규정하고 있지 않은 것을 근거로 “피의자 취조에 대한 변호인의 참여권은 인정되지 않는다.”고 하여, 접견교통권과는 별개의 권리로 보고 있다｛최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, 「형사정책연구」제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 66면｝.
한편, 영국(英國)은 PACE 제65조에 따라 제정된 경찰관에 의한 피의자구금, 처우, 신문에 관한 실행규칙에서 구금된 피의자에 한해 참여권을 인정하되 일정한 경우 제한하고 있고｛최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, 「형사정책연구」제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 74면; 송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, 「한림법학 FORUM」제20권, 한림대학교, 2009, 11, 45면｝, 호주(濠洲)도 원칙적으로 변호인참여권을 인정하되 제한사유를 두고 있고, 프랑스(佛蘭西)는 예심수사판사에 의한 신문에는 변호인참여권을 인정하고, 경찰의 신문에서는 불허하고 있으므로 독일과 흡사하다(정웅석, 변호인의 피의자신문 참여권 개선방안 토론문, 대한변호사협회, 2015. 9. 23, 77-78면; 최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, 「형사정책연구」제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 76면; 주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, 「숭실대학교 법학논총」제33집, 숭실대학교, 2015. 1, 429면 참조).
따라서 외형상으로 보면 우리나라는 구속피의자, 불구속피의자를 구분하지 않고, 또 경찰단계, 검찰단계를 가리지 않고 변호인참여권을 인정하고 있으므로 위 선진각국보다 권리의 범위가 넓다고 할 수 있다｛同旨 최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, 「형사정책연구」제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 76면｝. 문제는 권리의 깊이도 가장 깊다고 할 수 있을 것인가이다. 독일은 실무상으로는 경찰 피의자신문에서도 변호인참여가 광범위하게 허용되고 있으면서 특별히 참여권을 제한하는 규정이 없고, 미국도 일단 변호인의뢰권을 행사한 후에는 변호인 입회 없이 조사할 수 없으며 나아가 참여권을 제한하는 규정이 없다고 하니 말이다｛최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, 「형사정책연구」제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 76면 참조｝.
 
15) 수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 46면 참조.
 
16) 대한변협신문, 기사, “변협, 변호인참여권 개선 나선다”, 2014. 4. 20.자, 5면 참조.
 
17) 박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, 「인권과정의」통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 59면 참조.
 
18) 위 설문에 답한 변호사 숫자는, 2012년 서울지방변호사회가 당시 전회원 8,149명을 상대로 같은 취지의 설문조사를 하여 응답한 변호사 수가 203명이었던 점과 비교하면 상당히 높은 회신율이다｛수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 95면 참조｝.
 
19) 박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, 「인권과정의」통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 453면 참조.
 
20) 이와 같이 형사소송법(刑事訴訟法)은 신청권자의 신청이 있는 경우 ‘정당한 사유가 없는 한’ 변호인을 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있고, 하위법규(下位法規) 또는 지침들(검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정, 검찰사건사무규칙, 변호인의 피의자신문 참여 운영지침, 범죄수사규칙)에서는 ‘정당한 사유’를 ‘변호인의 참여로 인해 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우’로 정의하면서, 그러한 예로써 1. 수사기관의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 하는 경우, 2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우, 3. 형사소송법 제243조의2 제3항 단서에 반하여 부당하게 이의를 제기하는 경우, 4. 피의자신문 내용을 촬영·녹음·기록하는 경우를 들고 있다.
이러한 규제방식에 대하여 학계에서는 헌법적 권리에 근거한 변호인의 피의자신문참여의 제한사유를 형사소송법의 구체적 위임 없이 행정규칙에 불과한 훈령 등에 규정하는 것은 기본권의 법률유보원칙에 위배될 수 있고, 또 수사실무상 변호인 참여의 제한 기준을 사실상 위 준칙이나 훈령에 의할 경우 수사기관의 자의적인 참여 제한이 이루어질 가능성이 크므로 장차 정당한 사유의 의의와 범위를 형사소송법에 규정할 필요가 크다고 본다(이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, 「법학논고」제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 8, 275면; 신동운, 신형사소송법, 제5판, 법문사, 2014, 257면).
 
21) 참여권을 제한할 수 있는 위 “정당한 사유”는 헌법재판소 2004. 9. 23, 선고 2000헌마138 결정과 대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정에서 이미 확인되고 있고, 적법한 참여를 전제로 허용되는 것으로 무제한적 허용은 아니라는 취지이다; 同旨 박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, 「인권과정의」통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 63면; 수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 48-55면.
서울변호사회의 매뉴얼에서는 변호인의 지위와 관련하여 보호자적 지위를 우선하되 공익적 지위를 함께 고려하여, 변호인은 피의자를 보호하되 공익적 차원에서 허용되지 않는 수단이나 국가의 법질서에 반하는 변호활동은 할 수 없다는 선에서 이 문제를 해결해야 한다고 보고 있다. 따라서 ① 증거인멸‧은닉‧조작 또는 조작된 증거의 사용, ② 테러범죄, 조직범죄, 마약범죄 등에 있어서 수사기밀 누설로 체포되지 아니한 공범이 도주할 우려가 있거나 피해자, 당해 사건의 수사 또는 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 등에 대한 생명·신체나 재산에 대한 위해가 우려되는 경우, ③ 물리력이나 모욕적 언동에 의한 신문의 제지·중단, 신문 중 일방적인 촬영·녹음 등 조사 장소의 질서를 훼손하는 행위, ④ 허위진술 유도 등 이미 확보된 증거에 비추어 진실에 반하는 사실을 주장하는 것으로 인정할 만한 타당한 이유가 있을 때에는 공익적인 이유로 신문 참여의 제한이 가능하다고 소개하고 있다.
 
22) 아래의 문제점을 2007년 형사소송법 개정 전에도 대한변호사협회는 미리 예상하고 다음과 같은 의견을 법무부에 제출하였다. 즉 대한변협은 당시 법무부가 마련한 형사소송법 개정안에 대해 개정안 제243조의2 ‘피의자신문과 변호인의 참여’규정을 비롯한 일부 규정에 대해 삭제하거나 보완해야 한다는 의견으로, ‘변호인의 피의자신문 참여를 참여도 하기 전에 수사기관이 제한하는 것은 인정할 수 없다’며 제한규정의 삭제를 주장하고, ‘신문에 참여한 변호인에 대해 신문 중 진술을 제한하고 진술이 필요한 경우 검사 등의 승인을 받도록 한 규정도 삭제해야 한다’고 밝혔고, 오히려 ‘피의자와 변호인은 필요한 경우 수사기관에 신문과정을 촬영하거나 녹음을 신청할 수 있다’로 바꿔야 하며, 변호인참여권을 제대로 보장하기 위해 ‘신문 도중이라도 변호인은 제34조의 접견, 교통, 수진권을 행사할 수 있다’는 규정을 신설해야 한다고 주장하였던 것이다(송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, 「한림법학 FORUM」제20권, 한림대학교, 2009, 11, 50면 참조).
 
23) 오히려 법무부 2004년 형사소송법 개정시안에서는 변호인 참여권 제한사유가 상세히 나열되어 있었다. 죄증의 인멸·은닉·조작 또는 조작된 증거의 사용, 공범의 도주, 피해자·당해 사건의 수사 또는 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 대한 위해가 예상되는 경우가 그것이다(송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, 「한림법학 FORUM」제20권, 한림대학교, 2009, 11, 58면 참조).
 
24) 변호인의 의견진술에 수사기관의 승인을 필요로 하는 것은 여러 가지 문제가 있다고 답변한 변호사는 앞서 본 변협의 설문조사 응답자 1,912명 중 1,676명에 달하였다. 의견진술이 사실상 어렵게 되고, 불승인시 신속한 구제방법이 없다는 점 때문이다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, 「인권과정의」통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 66면 참조); 최영승, 형사소송법, 피앤씨미디어, 2013, 61면 이하.
 
25) 규정모호로 인해 명확성에 반한다는 답변을 한 변호사는 위 1,676명 중 703명에 달하였다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, 「인권과정의」통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 67면).
 
26) 종래 서울지방변호사회는 ‘부당한 신문방법’의 예시로, 고문, 폭행, 기망 등에 의한 신문과 같이 위법한 신문, 그 외 반말, 고압적 표현, 모욕적 조롱, 부당한 협박, 압력, 회유, 약속, 불가피한 사정이 없는 철야신문과 같이 피의자의 소송주체의 지위를 상당히 침해하는 신문방법 또는 피의자를 단순히 수사의 객체로 취급하는 신문방법과 같은 부당한 신문방법을 포함하여 이해하였다｛수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 47면｝.
 
27) 同旨 피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 15면. 매뉴얼에서는 둘 사이의 구별이 명확하지 않지만, 적어도 피의자에 대한 반말, 고압적 표현, 모욕적인 조롱, 협박성 언사, 회유, 부득이한 사유 없는 철야신문 등에 대해서는 얼마든지 이의제기를 할 수 있어야 할 것으로 보고 있다.
 
28) 대한변호사협회는 이러한 경우에는 진술거부권 및 접견교통권을 행사하겠다고 하여, 피의자와 함께 조사실 밖으로 나가 조용한 곳에서 조언할 수 있도록 조치해야 한다고 권고하면서, 변호인의 피의자신문 참여 운영지침(대검찰청) 제8조를 근거로 신문 중의 접견신청을 이용해야 한다고 보고 있다(피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 15면).
 
29) 변호인의 의견진술 시 조서에 기재하는 강제규정이 없어 문제가 있다고 답변한 변호사는 1,676명 중 842명에 달하였다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, 「인권과정의」통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 66면).
 
30) 오히려 하위규정인 변호인의 피의자신문 참여운영 지침(대검찰청) 제7조는 변호인이 의견을 진술한 경우 그 내용을 조서에 기재하도록 강제하고 있다.
그리고 형사소송법 제244조 제2항에서는 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 추가로 기재하여야 한다고 규정하고 있으므로 이러한 점과 균형을 맞출 필요가 있다.
 
31) 하위규정인 변호인의 피의자신문 참여운영 지침(대검찰청) 제7조 제3항은 변호인의 의견이 기재된 조서뿐만 아니라 변호인이 열람한 조서에 대하여도 변호인으로 하여금 조서에 서명 또는 기명날인하게 강제하고 있다. 이에 대하여 대한변호사협회는 특별히 변호인의 의견진술이 없었던 조서는 날인하지 않아도 무방하며, 위 대검규칙은 법규성이 없으므로 수인의무가 없다고 보고 있다(피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 21-27면).
 
32) 이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, 「법학논고」제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 8, 273면에서는 범죄수사규칙(제59조 제2항 내지 제3항)은 이를 위반하여도 특별한 제재나 불이익이 없으므로, 신문기일의 사전통지를 통한 변호인 참여권을 실질적으로 보장하려면 통지규정을 법에 두어야 한다고 주장한다.
 
33) 대한변호사협회는 2015. 6. 16.자로 위법한 피의자신문 참여배제사례에 대한 성명서를 발표하면서 규탄하였고, 이 사건의 준항고 결정에서, 수원지방법원은 검사가 변호사를 퇴거시킨 처분은 변호인의 피의자신문 참여권을 침해한 것으로 위법하다고 결정하였고, 변호인이 잠시 기다려 달라는 검사의 요청을 거부하고 15분간 계속 수갑해제를 요구한 것이 수사방해에 해당하기 때문에 3차례에 걸쳐 중단을 요구했으나 이를 듣지 않아 부득이하게 퇴실 조치했다는 검찰의 주장을 받아들이지 않았다(수원지방법원 2015. 7. 28, 선고 2015보6 준항고 인용결정).