대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_구속제도 연구(7)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 561회차]

‘실무 논문_구속제도 연구(7)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[3] 구속제도 연구

Ⅲ. 구속제도 일반론

2. 영장실질심사

가. 필요적 실시

2007년 개정 형사소송법은 제201조의2에서 기존의 임의적 심문을 필요적 심문으로 변경했고, 10년간 운용되었다. 체포된 피의자의 경우 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문해야 하고(법 제201조의2 제1항), 미체포 피의자의 경우 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 사유가 있는 한(곧바로 영장을 기각할 사안이 아닌 한) 필요적으로 실시해야 한다(법 제201조의2 제2항 본문). 다만 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 피의자심문절차를 진행하지 않고 구속영장을 발부할 수 있다(법 제201조의2 제2항 단서). 이 제도는 수사기관의 일방적 주장에 기초하여 영장을 발부하지 않고 법관이 직접 피의자를 심문하여 구속의 사유와 필요성을 판단함으로써 영장주의의 실효성을 담보함과 동시에 법치주의의 보루로서의 기능을 한다.(각주 1) 담당법관이 피의자의 얼굴을 대면하고 수사기록 속에 나타나지 않는 피의자만이 알고 있는 변소내용을 들어본 후 발부여부를 결정할 수 있어 더욱 정확한 판단이 될 수 있고, 수사절차의 위법을 발견할 수 있는 장점이 있다.(각주 2)

나. 실시시기

형사소송법 제200조의2‧제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문해야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문해야 한다(법 제201조의2 제1항). 법문에서 ‘특별한 사정이 없는 한 청구된 날의 다음날까지’ 실시하는 것으로 규정하였으므로 영장담당 판사가 판단하여 특별한 사정이 있다고 인정할 경우에는 구속영장이 청구된 날의 다음날이 아닌 그 이후에 실시해도 무방하다고 보는 견해(각주 3) 가 있으나, 이때의 피의자는 체포된 피의자이므로 부당한 구금이 있을 수도 있다는 점을 고려한다면 타당하지 않은 해석이다.(각주 4)

제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문해야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(법 제201조의2 제2항). 미체포 피의자에 대한 심문기일은 관계인에 대한 심문기일의 통지 및 그 출석에 소요되는 시간 등을 고려하여 피의자가 법원에 인치된 때로부터 가능한 한 빠른 일시로 지정해야 한다(형사소송규칙 제96조의12 제2항, 이하 형사소송규칙을 ‘규칙’이라 한다).

다. 심문기일의 절차

판사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하거나 질병 그 밖의 사유로 출석이 현저하게 곤란하고, 피의자를 심문 법정에 인치할 수 없다고 인정되는 때에는 피의자의 출석 없이 심문절차를 진행할 수 있으나(규칙 제96조의13 제1항), 그 외의 경우에는 피의자와 대면하여 심문한다. 관계인에 대한 심문기일의 통지는 서면, 구술, 전화, 모사전송, 전자우편, 휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로 신속하게 해야 한다. 이 경우 통지의 증명은 그 취지를 심문조서에 기재함으로써 할 수 있다(규칙 제96조의12 제3항). 판사는 지정된 심문기일에 피의자를 심문할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 심문기일을 변경할 수 있다(규칙 제96조의22).

피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소‧고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있으나 그 외의 서류를 열람할 수는 없다(규칙 제96조의21 제1항). 위와 같은 서류라도 검사가 증거인멸 또는 공범자의 도망염려 등 수사에 방해가 될 염려를 이유로 지방법원 판사에게 열람 제한에 관한 의견을 제출하고 판사가 검사의 의견이 상당하다고 인정한 때에는 구속영장청구서를 제외한 나머지 서류에 대한 전부 또는 일부의 열람이 제한된다(동조 제2항).

심문기일에 지방법원판사는 구속사유를 판단하기 위하여 피의자를 심문하고, 통지받은 검사와 변호인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다(법 제201조의2 제4항). 심문을 함에 있어 지방법원판사는 공범의 분리심문이나 기타 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 취해야 한다(법 제201조의2 제5항). 심문은 법원청사 내에서 해야 하나, 피의자가 출석을 거부하거나 출석할 수 없는 때에는 경찰서, 구치소 기타 적당한 장소에서 할 수 있다(규칙 제96조의15). 피의자에 대한 심문절차는 공개하지 아니하나, 다만 판사는 상당하다고 인정하는 경우에는 피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다(규칙 제96조의14).

심문에 앞서 판사는 피의자에게 구속영장청구서에 기재된 범죄사실에 대하여 진술을 거부할 수 있으며, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려 주어야 한다(규칙 제96조의16 제1항). 판사는 피의자를 심문함에 있어서 구속 여부를 판단하기 위하여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문해야 한다. 증거인멸 또는 도망의 염려를 판단하기 위하여 필요한 때에는 피의자의 경력, 가족관계나 교우관계 등 개인적인 사항에 관하여 심문할 수 있다(규칙 제96조의16 제2항).

검사와 변호인은 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술할 수 있다. 다만, 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있다(규칙 제96조의16 제3항). 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있고(규칙 제96조의16 제4항), 판사는 구속의 여부를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문 장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있다(규칙 제96조의16 제5항). 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정해야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다(법 제201조의2 제8항). 이에 의하여 모든 구속된 피의자에게 국선변호인이 선정될 수 있게 되었다. 법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다(법 제201조의2 제9항).

< 각주 >

1) 김용세, “형사절차상 기본권 보장을 위한 형사소송법규정 및 실무현실에 관한 연구: 헌법적 형사소송의 원리에 기초한 분석적 고찰”, ｢형사정책연구｣ 제19권 제3호(통권 제75호), 한국형사정책연구원, 2008, 87면 참조.

2) 同旨 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 261면. 이재상 교수는, 형사소송법의 필요적 피의자심문제도는 ① 영장주의와 법적 청문권의 보장은 피의자의 구속을 제한하기 위한 법치국가원리의 내용이므로 비용과 소송경제를 이유로 제한할 수 있는 것이 아니고, ② 임의적 피의자심문제도는 체포 또는 구금된 피의자가 법관 또는 법률에 의하여 사법권을 행사할 권한을 부여받은 관헌에게 신속히 인치될 것을 요구하는 국제인권규약의 기준을 충족할 수 없을 뿐만 아니라, ③ 구속전피의자심문은 구속피의자에게 국선변호인을 선정해 주는 절차이며 구속영장이 발부된 때에는 그 선정의 효력이 제1심까지 미친다는 점(제201조의2 제8항)에 비추어 타당한 태도라고 소개하고 있다.

3) 오기두, “개정된 형사소송법의 운용”, ｢저스티스｣ 통권 제103호, 한국법학원, 2008, 76면.

4) 영장실질심사가 아니더라도 평소 민‧형사 사건을 불문하고, 더러 “추가로 심리할 필요”, 또는 “재판부의 기록검토를 위하여”, 또는 “검사의 공소장변경신청을 지켜보기 위하여” 등의 이유로 재판이 지연되는 경우가 있는데, 특히 구속피의자 등 다급한 사건을 변호하는 변호인 입장에서는 답답한 경우가 종종 있다. 물론 기일연기 또는 속행사유로 “피고인의 소재탐지를 위하여” 라거나 “합의여부를 지켜보기 위하여” 또는 “증인소환을 위하여”라는 사유일 경우에는 납득할 수 있지만, 재판부의 사정이 뻔해 보이는데 전자와 같은 사유들을 들어 일방적으로 공판기일(또는 변론기일)을 속행하는 경우, 또 심하게는 이미 결심된 사건에 대해 별다른 사정없이 지정된 선고기일을 취소하고 변론을 재개하거나 선고기일을 미루는 경우 사법부의 신의 또는 능력에 의심을 품을 수밖에 없다.

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_구속제도 연구(7)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 영장실질심사 변호인, 영장발부, 구속영장 청구 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.