대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_구속제도 연구(8)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 562회차]

‘실무 논문_구속제도 연구(8)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[3] 구속제도 연구

Ⅲ. 구속제도 일반론

2. 영장실질심사

라. 변호인의 의견진술

검사와 변호인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있으나(법 제201조의2 제3항), 심문기일에 심문할 수는 없다. 형사소송규칙 제96조의16 제3항은 “검사와 변호인은 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술할 수 있다. 다만, 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 종전의 “검사와 변호인은 판사의 심문이 끝난 후에 판사의 허가를 얻어 피의자를 심문할 수 있다.”는 규정을 현재와 같이 개정하였기 때문이다.(각주 1)

그러나 이는 판사의 질문취지를 효과적으로 이해하지 못한 피의자가 충분한 자기방어를 할 수 없는 방식이므로 변명에 불충분하고 변호권 행사의 제약이 된다고 본다. 변호인이 심문 또는 신문할 수 있어야만 통상의 공판절차에서처럼 피의자에게 구속사유가 없다는 점을 폭넓게 현출시킬 수 있을 것이다.(각주 2) 장차 변호인의 신문권(또는 심문권(각주 3))을 인정하는 방향으로 개선되어야 할 것으로, 후술한다.(각주 4) 현재도 판사의 허가를 얻고 피의자의 동의를 얻은 경우라면 변호인도 심문이 가능할 것으로 보는 견해(각주 5)가 있으나, 과연 법에 규정되어 있지 않은 변호인의 피의자심문권을 동의라는 점을 매개로 법관의 허가를 얻어 실시할 수 있을지 의문이다. 통상 변호인이 의견진술을 길고 상세하게 할 경우만 하더라도 영장법관은 인상을 찌푸리며 간결히 의견진술을 마무리해 줄 것을 요청하는 경우가 많은 점을 보면 그 전망이 어둡다고 본다.

마. 조서작성

구속영장이 청구되어 법원이 구속전피의자심문을 하는 경우 법원사무관 등은 심문의 요지 등을 조서로 작성해야 하고(법 제201조의2 제6항), 법원이 피의자심문조서를 작성하는 때에는 조서 작성의 일반원칙에 따라 조서 기재의 정확성 여부를 진술자에게 확인하고, 조서에 간인하여 서명날인을 받아야 하며, 검사‧피의자 또는 변호인이 조서 기재의 정확성에 관하여 이의를 제기한 때에는 그 진술의 요지를 기재해야 한다(법 제201조의2 제10항, 제48조). 구속전피의자심문조서는 형사소송법 제311조의 법원 또는 법관의 조서에는 해당하지 않지만, 제315조의 기타 특히 신빙할 만한 정황에 의하여 작성된 서류로서 증거능력을 가질 수 있다.(각주 6)

법 제48조와의 관계상 구속영장심문조서에 진술자인 피의자의 간인, 서명날인을 받아야 하므로 법원사무관 등의 업무가 너무 번거롭게 되었고, 따라서 실무상으로는 1쪽으로 작성된 간략한 심문조서에 피의자의 서명, 무인만을 받고 있다고 소개하는 견해가 있는데,(각주 7) 이러한 관행은 잘못되었다. 법관의 묵인 아래 법원사무관이 직권을 남용한 것이 된다. 구속을 결정하기 위해 법관이 피의자를 심문하는 절차이고 단 1회 만에 구속‧불구속이 판가름 나는 심문절차에서 역사적 근거로 피의자심문조서만이 남았다 해도 과언이 아닌데, 피의자의 간인, 서명날인을 필요로 하게 된 것이 법원사무관에게 번거로운 일이 되어 간인을 피하게 되었고, 따라서 1쪽짜리 조서관행이 생겼다는 것은 쉽게 이해되지 않는다. 앞으로 영장전담법관은 법문의 취지를 헤아려 심문의 요지에조차 이르지 못할 정도로 부실한 조서작성에 대해 적극적으로 소송지휘권을 행사해야 하며, 조서는 1쪽을 넘어서는 것이 맞고, 간인을 회피하기 위하여 조서를 고의로 1쪽으로 축약기재하면 아니 된다. 그것이 올바른 형사법관의 책무이다. 현재 심문조서를 보면 대개 ｢피의자 “선처를 바란다고 진술”｣, ｢변호인 “도주우려와 증거인멸의 우려가 없다고 진술”｣로만 기재되는 관행이 심한데, 변호인 입장에서는 범죄혐의, 구속사유, 구속의 필요성과 관련하여 답답한 점이 많다.(각주 8) 따라서 향후에는 피의자가 자신이 받은 신병재판에 대해 실질적 불복권을 보장받을 수 있도록 ‘심문조서에 심문의 요지 등을 기재한다’고 애매하게 규정하지 말고, 상세하게 기재되도록 입법개선이 이루어져야 한다. 상세한 조서에서 연속성을 입증하는 간인은 당연하다. 또 조서작성의 정확성에 대해 변호인에게 확인시키지 않고 피의자에게만 열람케 하고 서명날인케 하는 실무관행도 법 제48조 제5항(조서의 작성방법), 제51조 제2항 제11호(공판조서의 기재요건 중 변론의 요지)의 취지에 반하므로 개선되어야 한다.(각주 9)

바. 심문조서에 대한 검찰 입장

구속전피의자심문조서는 거의 모든 법원에서 간략히 작성하는 바 증인신문조서와 같은 문답식이 아니라 개괄식으로 간략하게 기재되고,(각주 10) 이러한 심문조서는 법원이 보관하고 검사의 청구 시 사본을 교부한다. 그간 법원이 교부를 거부한 사례는 없었고, 검찰 또한 조서 사본을 증거로 제출하거나 채택한 사례는 없었다.(각주 11) 그러함에도 법원의 심문조서의 간략한 작성방식에 대해 검찰은 검찰대로 비판적으로 보고 있다. 대법원 ‘인신구속사무의 처리에 관한 예규’에 따라 일선 법원에서는 구속 전 심문조서를 작성하고 법원에 보관하고 있다가 검찰 등의 신청이 있는 경우 조서 사본을 교부하는데, 법률에서 조서를 작성하도록 규정한 취지는 피의자의 진술 취지를 충실하게 기재하고 사건 기록에 편철한 다음, 수사 및 재판 과정에서 활용하게 하려는 취지로 보이는데도 지나치게 짧아 법 취지에 충실하지 못한 작성방법이라고 비판하고 있는 것이다.(각주 12) 그렇다면 결국 검찰도 필자와 같은 변호인과 동일한 불만을 제기한 것이다.

< 각주 >

1) 이와 같이 개악한 이유를 두고(필자가 볼 때에는 분명히 개악이다), 신동운 교수와 노명선 교수 및 이완규 전 지청장, 김인회 교수는 구속재판이 본안재판화되는 것을 막고, 심문이 증거보전절차로 악용되는 것을 막는다는 점에서 의의를 찾을 수 있다고 보았다. 특히 신동운 교수는 이 같은 규칙 개정에 대해 판사를 면전에 두고 검사가 신문하는 것이 피의자의 자백을 이끌어내는 손쉬운 수단이 될 수 있으므로 검사와 변호인의 신문을 삭제한 것이라고 호평했고, 김인회 교수는 영장재판 중 검사와 변호인의 신문권을 보장하지 않는 것이야말로 공판중심주의를 지키는 길이며, 이를 임의의 절차에 그치게 한 본안의 피고인신문절차와 균형을 이룬다고 찬동하였다(신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 233면; 노명선/이완규, 형사소송법 제4판, SKKUP, 2013, 258면; 김인회, 형사소송법, 피앤씨미디어, 2015, 134면).

2) 물론 통상의 공판절차에서도 피고인신문이 충실히 보장되지 않는다. 형사법관 중 상당수가 증거조사절차 완료 즉시 검사에게 구형의견을, 변호인에게 최후변론할 것을 기계적으로 권고하고 있어서 증거조사와 최후변론 중간에 위치하고 있는 피고인신문절차를 소홀히 취급하는 경우가 많다. 임의적 절차로 규정된 피고인신문절차(법 제296조의2)를 필수적 절차로 법조문을 변경하든가 아니면 피고인신문을 할 것인지를 법관이 의무적으로 변호인에게 묻도록 법을 개정할 필요성이 시급하다. 현재는 다 끝나가는 즈음에 생뚱맞게 변호인이 번거로운 절차를 요청하는 것으로 상황이 흘러가고 있는 점에서 문제이다. 나아가 피고인신문을 실시하는 중에도 법관에 의해 차단되는 경우가 있는데, 소송지휘권이 남용되어 변론권이 형해화되는 경우가 될 수 있어 위험하다. 모호하게 입법된 법 제299조의 (불필요한 변론등의 제한) 규정으로 예견된 문제점이다. 소송지휘권을 행사한다는 명분으로 피고인신문절차의 중요성을 간과하고 본질적 부분을 침해할 소지가 있으므로, 장래 피고인신문절차는 필수적으로 운영하고, 적대적 증인이 아닌 우호적 증인과 피고인에 대한 신문에서는 원칙적으로 재판부의 중간개입과 차단을 방지하는 쪽으로 형사소송법을 개정해야 한다(이러한 악용가능성이 있는 또 다른 조문으로, 형사소송규칙 제156조의6 항소심에서의 피고인 신문 규정). 참고로 증거조사신청의 채택 확률과 증인 및 피고인신문에서 보여주는 재판부의 태도를 오해하여 비전관변호사와 국민들은 전관예우가 존재한다고 보는 경우가 많다.

※ 피고인신문을 일부 제한한 원심을 바라보는 대법원의 입장은 다음과 같다.

｢…(중략) (2) 반대신문을 제한하였다는 점에 대하여,

재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있는 것이다(형사소송법 제299조). 제1심 제1 내지 제7 각 회 공판조서와 변호인들이 제1심 제7회 공판기일에서 제출한 피고인 2에 대한 반대신문서의 각 기재내용을 검토하여 보면, 변호인들이 위 공판기일에 피고인 2에 대한 반대신문으로 신문하기를 원한 피고인 2의 통일관‧남북한의 통일정책‧통일사에 있어서의 피고인들의 이 사건 방북의 성과 등은, 그 전까지의 공판기일에서 검사의 주신문이나 변호인들의 반대신문을 통하여 피고인 2가 이미 충분하게 진술을 하였거나 이 사건 소송에 직접적인 관계도 없는 사항들로서, 제1심 재판장이 위와 같은 사항들에 대한 변호인들의 반대신문을 일부 제한하였다고 하더라도 소송관계인의 본질적 권리를 해한 것이라고 볼 여지가 없으므로, 소송지휘권에 기하여 이 점에 관한 변호인들의 반대신문을 제한한 제1심 재판장의 조치를 비난하는 논지는 이유가 없다.｣(대법원 1990. 6. 8, 선고 90도646 판결 [국가보안법위반])

3) 명칭은 그 무엇이라도 좋다. 형사소송법 제296조의2와 같이 공소사실 및 정상에 관한 사항에 관한 신문이어도 좋고, 제201조의2와 같이 판사의 심문에 준하는 심문이어도 좋다. 필자가 주장하는 절차는 문언적 의미의 신문과 심문의 차이를 넘어서서 범죄사실 및 구속사유에 대해 상세히 물어 현출시킬 절차가 필요하다는 의미이다.

4) 현재 체포적부심 청구사건, 구속적부심 청구사건을 심리할 때도 심문기일에 출석한 검사, 변호인은 피의자를 심문할 수 없으며, 의견을 진술할 수 있을 뿐이다(형사소송법 제214조의2 제9항, 형사소송규칙 제105조 제1항). 같은 지적을 할 수 있겠으며, 현행법은 법관의 전지전능을 전제로 체포‧구속사유를 직권으로 판단하는 쪽에 가깝다고 볼 수 있는 방증이다.

5) 오기두, “개정된 형사소송법의 운용”, ｢저스티스｣ 통권 제103호, 한국법학원, 2008, 76-77면.

6) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 264면.

7) 오기두, “개정된 형사소송법의 운용”, ｢저스티스｣ 통권 제103호, 한국법학원, 2008, 77면, 주11).

8) 그렇게 구속전피의자심문조서가 허무하게도 한 쪽짜리에 불과한 형식적 요점만 남게 되어 발생되는 문제점은 다음과 같다. 심문과정에서의 피의자의 변소내용과 변호인의 변론내용이 상세히 남지 않았으므로 장래 석방을 위한 다른 절차를 밟더라도 종전의 심문내용에 대해 충분한 이해가 없는 다른 법관을 새롭게 설득해야 하고, 따라서 주된 변론 방향은 사정변경에 초점이 맞추어지는 것이다. 현재 시점의 구속 계속의 필요성에 대한 것으로, 결국 구속영장 발부를 문제 삼는 진정한 불복이 아니다(대한변협신문, 형사전문분야 칼럼, “법원의 영장판단과 남겨진 변호인의 역할”, 2017. 9. 11.자).

9) 대구지방법원과 김천지원의 최근 구속전피의자심문조서 작성‧확인과정에서 그와 같은 일이 거듭 목격되었다.

10) ‘돈을 받은 사실이 있다고 진술하다’, ‘범죄사실을 대체로 인정함’ 등.

11) 서울동부지방검찰청, 법학교수‧검찰 실무연구회 발표자료, 2008. 6. 3, 170-171면.

12) 서울동부지방검찰청, 법학교수‧검찰 실무연구회 발표자료, 2008. 6. 3, 178면.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_구속제도 연구(8)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 구속전피의자심문, 영장심문기일 변호인, 형사소송 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.