대구 성범죄, 경제 사건 등 형사전문 변호사 천주현 박사의 형사법 칼럼

< 형사법 전문분야 이야기 7 >

"범죄피해자와 고소대리인(上)"

(대한변협신문 2018. 1. 8.자 형사법 칼럼)

혐의를 받는 피의자의 변호사실 방문은 실체 면에서 죄의 불성립 요소를 찾는 것과 절차 면에서 장래의 수사방향을 짚어내는 것을 목적으로 한다. 피의자의 목적은 무혐의 처분을 받거나 불구속 기소를 통해 단기의 위험을 제거하고 장기전에 돌입하는 것이 분명한 만큼 피의자의 그러한 목적을 고려하지 않고 단순히 절차 면에서 ‘변호인의 등장으로 아마도 도움이 될 것’이라 조언하는 것은 전혀 도움이 되지 않는다. 이처럼 피의자가 변호인과 수사절차를 상의하게 된 것은 반대쪽에 선 피해자가 고소하였거나 신고하였기 때문이다. 피해자는 범인을 지목하고 범죄로 입은 피해사실을 주장하며 수사를 촉구한 사람으로, 그는 헌법상 재판절차진술권, 형사소송법상 고소권, 수사상 진술권, 증거제출권을 가진 수사관계인이다. 그리고 진술인의 신분은 증거의 객체로도 평가된다. 이러한 피해자를 조력하여 형사변호인은 어떤 점을 유념하여 고소절차를 진행해야 하는가. 부실한 작전과 허술한 조력은 늘 피의자와 그의 변호인을 돕는 이적행위가 된다. 그리고 검사의 1차 무혐의 처분은 대부분 확정처분이 되는 까닭에 피해자에게 회복불가의 손해를 끼치게 되므로 고소전략을 가벼이 평가하여서는 아니 된다.

한 때 변호사가 고소를 대리하는 것은 무익할 뿐만 아니라 체면에도 맞지 않는 것으로 보고 고소대리권에 대한 연구와 관심이 대단히 부족하였다. 심지어 범죄피해자는 수사기관에 그의 피해사실을 알리며 범인을 지목하면 되고, 수사기관의 수사계획과 역량에 성패가 달려있다고 보았기 때문에 고소장 작성의 중요성을 낮추어 보았다. 물론 범죄피해자는 대부분 중범죄 피의자만큼 충분한 변호비를 지급할 형편이 되지 않는다는 편견도 한몫 했을 것이다. 그러나 이러한 인식은 크게 잘못되었다. 변호사는 법조인으로, 검사로 하여금 신속하고 올바른 수사를 촉구하고, 법관의 불공정한 재판을 감시해야 하는 사명을 가졌다. 이러한 역할은 피의자의 변호인이 되었든 피해자의 대리인이 되었든 다르지 않다. 또 형사변호는 일정부분 기술적 성격을 강하게 갖고 있으므로 피의자가 혐의를 벗는 방법, 피해자가 정당한 재판절차진술권을 확보하는 방법에서 변호사는 피의자와 피해자보다 능하다. 그러므로 법조인이 되는 과정에서 배우고 익힌 형사법 지식을 고소절차에서 발휘하는 것은 매우 중요하다.

첫째, 고소대리인은 범죄의 구성요건에 부합하는 사실을 정확히 탐구하여 법적 테두리 안에 끌고 들어와야 한다. 중요성이 떨어지거나 현 단계에서 추측에 불과한 것은 동기와 경위에 배치시켜야 한다. 둘째, 수사기관이 익숙한 법률용어로 수사를 촉구함으로써 세련되게 다듬어진 고소로 인식되어야 한다. 이로써 수사의지와 기소가능성을 높인다.

셋째, 정확한 죄명을 추출하고, 피해가 다수인 경우 행위별로, 피해자별로 각 죄의 처벌을 구하여 정의를 추구해야 한다. 죄명과 범죄사실 구성이 불량하거나 중요혐의를 누락 고소하여 종국의 결과가 나쁜 경우 이는 의료과실에 준한 변론사고가 된다. 의뢰인의 정당한 이익을 해치고, 회복할 수 없는 손해를 끼친 것이다. 넷째, 죄 되는 사실도 공소시효의 범위 내에 있는지를 살피고, 고소장 제출로부터 공소제기에 이르기까지의 소요시간을 계산하여 신중한 조언을 하여야 한다. 자칫하면 계약체결상 과실책임에서 자유롭기 어렵다. 따라서 형사변호사는 공소시효가 기재된 두터운 법전을 항상 가까이 두고 수임사무간 일의 선후를 살펴야 하고, 범죄구성요건의 문언과 법리해석에 대한 판례변경에 관심을 기울여야 한다.

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