대구 성범죄, 경제 사건 등 형사전문 변호사 천주현 박사의 형사법 칼럼

< 형사법 전문분야 이야기 8 >

"범죄피해자와 고소대리인(中)"

(대한변협신문 2018. 2. 5.자 형사법 칼럼)

고소대리의 목적은 피의자를 기소시키는 것이다. 이로써 피해자는 재판절차진술권을 행사할 수 있으며, 배상명령을 획득하는 경우 분쟁의 일회적 해결에도 기여하게 된다. 따라서 고소대리에 있어 기소가능성을 면밀히 살피는 것이 무엇보다 중요하다. 무혐의 처분은 고소의뢰인의 민사적 공격수단을 제약하는 경우로 작동하므로 일단 고소하였다면 반드시 혐의를 밝혀내야 한다(예컨대 사기 무혐의 결정은 민사소송에서 불법행위 청구에 나쁜 영향을 준다). 기소가능성을 높이는 효과적 방책은 무엇인가.

첫째, 법조인이 재판변론에서 중시하는 사실과 증거가 고소에서도 우선적으로 중요하게 요구됨은 동일하다. 따라서 역사적 사실을 육하원칙에 맞게 정리하고, 사실을 입증하는 증거자료의 정리도 누락없이 이루어져야 하나, 유의할 점이 있다. 바로 죄형법정주의이다. 민사대리인은 민법 채권각칙상의 전형계약에 해당사항이 없더라도 비전형계약으로써 가장 가까운 전형계약을 각색하여 주장할 수 있고, 또 여의치 않을 경우 약정금이라는 슈퍼청구권을 주장하여 상대의 이행을 촉구할 수 있다. 그러나 형사의 영역에서는 그와 같은 주장이 허용되지 않는다. 함부로 죄를 창설하거나 다른 죄를 유추하여 죄를 물을 수 없기 때문이다. 죄형법정주의는 형법 제1조에서 규정하는 대원칙임에도 평소 깊이 생각하지 않는 경우가 많고, 검사와 법관에게만 요구되는 직무규범으로 이해하는 경향도 적지 않다. 그러나 고소대리는 원칙적으로 피의자에 대하여 형사처벌을 촉구하는 수사의 단서이고, 수사는 강제처분까지 예정하고 있으므로 성급한 고소장의 작성은 금물이다. 그러므로 고소대리인은 형법과 특별형법에서 명문으로 규정하고 있는 범죄구성요건에 부합하는 사실의 정리와 증거의 제출을 하여야 한다.

둘째, 증거자료는 객관적 증거와 진술을 두루 살펴 제출하여야 하므로, 진술만 있고 객관적 증거는 없는 상태라면 기소가능성을 높이 평가하여서는 아니된다. 고소대리는 법적으로 유의미한 피해자의 주장을 대리하는 것이지 고소사주(告訴使嗾)를 수용하는 절차가 아닌데도, 객관적 증거가 거의 없는 상태에서 장래 주변인의 진술을 확보하면 될 것으로 안이하게 생각하였다면 전문적 판단을 생략한 꼴이 되고, 수사기관으로부터도 고소인으로부터도 신임을 잃게 되는 감점요소가 된다. 참고인은 수사에 협조할 법상 의무가 없고, 진실을 말한다고 보장할 수 없으므로 이러한 점을 간과하는 것은 미숙함 또는 안이함을 고백하는 것이다. 이 점에서 당사자가 직접 수사기관에 고소하는 것보다 변호사의 고소대리는 난이도가 높다고 보아야 한다. 실제 수사기관은 특수사건, 인지사건을 제외한 많은 사건에서 고소장을 통해 사건의 성격과 수사범위를 결정하는 경우가 많다.

셋째, 피의자가 장래 변명하게 될 변소방향까지도 예상하고 치밀하게 계산된 고소를 하여야 한다. 따라서 피의자를 상습사기죄로 고소할 경우 다음과 같은 피의자의 변소를 예상하고 엄정한 수사를 촉구하여야 한다. 줄 돈이 없다는 1단계 주장(이미 돈을 다 주었거나 책임질 사람은 다른 사람이라는 것), 애초에는 지급능력이 되었는데 불가항력적 후발사유가 발생했고, 본인도 피해자라는 2단계 주장, 피해자도 손실을 예상하고 투자하였으므로 속지 않아 기망이 아니라는 3단계 주장이 그것이다.

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