이번에는 대구형사전문변호사 천주현 박사(대구·경북 1호 형사전문 변호사)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, 참고인조사 관련 신 쟁점 중 '사법방해죄'에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 14회차]

참고인조사 신 쟁점 중 '사법방해죄’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제1절 수사의 방식

제2절 임의수사

4. 참고인조사

다. 참고인조사 관련 신 쟁점

(2) 사법방해죄

(가) 사법방해(OBSTRUCTION OF JUSTICE)란 법과 정의를 정당하게 집행하는 것을 방해하는 일체의 행위(Any interference with the orderly administration of law and justice)를 말한다.(각주 1)

사법방해는 ① 사법권 행사에 대한 장해행위를 말하는 것이므로 일반적으로 사술을 통한 국가사법권행사의 방해가 있고(협의의 사법방해), ② 피의자나 참고인의 수사과정에서 허위진술을 하는 것이 사법방해라고 보는 허위진술죄가 있으며, ③ 법해석적용자인 법관이나 검사의 그릇된 법해석으로 인하여 사법권의 진정한 행사를 방해하는 법왜곡죄가 있다.(각주 2)

이곳에서 살피려 하는 것은 수사기관에 대한 참고인의 허위진술 부분(위 ②)이다.

(나) 최근 피의자·피고인에 대한 인권보장이 강화됨에 따라 수사기법이 피의자 중심에서 참고인 중심으로 변화되어 수사기관으로서는 주로 참고인의 진술을 수단으로 삼아 실체적 진실에 접근할 수밖에 없게 되었다. 그런데 참고인의 허언으로 인해 실체적 진실발견이 방해되는 사례가 날로 증가하자, 참고인 강제소환제와 함께 참고인에 대한 허위진술죄의 도입은 시대적 변화에 부응하기 위해 필요한 과제라는 주장이 제기되었다.(각주 3) 또 일각에서는 국제협약의 취지를 존중하여 세계적 기준에 부합하는 선진제도를 도입할 필요를 주장하기도 하며,(각주 4) 외국의 입법례를 소개하며 사법방해죄의 도입 필요성을 정당화하기도 한다. 미국, 독일, 프랑스의 경우가 그것이다.

(다) 입법례

1) 미국(美國)의 경우, 가) 우선 연방법에서, 사법방해죄의 기본이 되는 것은 제18장 제1501조에서 제1520조까지의 규정이고, 그 중 사법방해죄의 일반조항으로서의 성격을 가진 제1503조(적법한 법집행에 대한 사법방해, Influencing or injuring officer or juror generally)가 핵심적 조항이며, 그 외 제1505조(정부부처, 기관 그리고 위원회에서의 절차방해), 제1512조(증인·피해자 또는 정보제공자에 대한 회유), 제1513조(증인·피해자 또는 정보제공자에 대한 보복)도 실무상 자주 문제된다.(각주 5)

한편, 연방법 제18장 제1001조에서는 연방행정부, 입법부, 사법부의 관할업무에 속하는 사항에 관하여 허위진술, 허위자료제출 행위를 별도로 처벌하고 있다. 연방법 제18장 제1001조의 허위진술죄는 자주 적용되고 적용범위가 매우 넓은 법률조항으로, 본조의 행위는 위계, 계략, 계책에 의해 중요한 사실을 위조, 은닉, 은폐하는 행위, 중요한 사실에 관하여 허위, 가공, 사기의 진술이나 표시를 하는 행위, 중요한 사실에 관한 허위, 가공, 사기의 진술이나 기재를 포함하고 있는 문서라는 사실을 알면서 그러한 서류나 문서를 작성하거나 사용하는 행위를 대상으로 하고 있다.(각주 6)

이 조항은 허위진술을 처벌하는 일반 규정으로, 참고인은 물론 심지어 피의자가 단순히 자신의 범행을 부인하는 진술을 하여도 허위진술로 처벌된다(18 U.S.C. § 1001).(각주 7)

제1001조의 허위진술죄(false statement)로 처벌된 사례를 보면, ① 수사기관 이외의 국가기관에 대한 행위가 처벌된 사례로는, 수당을 지급받기 위해 노동부의 근로자수당기기획실에 허위서류를 제출한 경우, 사업경비입증과 관련하여 중소기업청에 허위의 상품송장을 제출한 경우, 연방국세청 서류양식에 허위사실을 기재하여 은행에 제출한 경우, 수표를 발행함에 있어서 수취인을 허위로 기재한 경우, 영주권신청서상에 허위의 사실을 기재한 경우, 세관공무원에 대하여 자신의 신분을 허위로 진술한 경우, 허위로 의료보험료환급신청서를 작성한 경우, 미국 시민권을 얻기 위하여 허위결혼서약서를 작성 제출한 경우, 해군항공기에게 허위의 무선구조신호를 보낸 경우가 있고, ② 수사기관에 대해서는, 연방마약청에 허위신고를 하여 근거 없는 수사를 개시하게 한 경우, 주 의회의 부패사건을 수사하고 있는 FBI 요원에게 허위정보를 제공한 경우가 있다.(각주 8) 나) 연방법 이외의 것으로는, 모범형법 제242.1조의 법집행 기타 국가기능을 방해 또는 무효화하는 죄를 사법방해죄의 근거조항으로 들 수 있다.(각주 9)

2) 독일(獨逸)의 경우,(각주 10) 미국과 달리 피의자나 참고인의 허위 진술 행위 일반을 처벌하는 규정은 존재하지 아니하나, 우리나라와 같은 무고죄, 범인도피죄 외의 다양한 구성요건 등을 통해 허위 진술 행위를 광범위하게 처벌하고 있다.

특징적으로는 (1) 일부 중요범죄(각주 11)에 대한 정보를 지득하고 있는 자가 그 실행 및 결과발생을 방지할 수 있었던 시기에 수사기관이나 피해자에게 고지하지 않은 경우 5년 이하의 징역 또는 벌금형으로 처벌되고(독일 형법 제138조),

(2) 참고인의 경우, 선서 없는 허위진술죄(독일 형법 제153조, Falsche uneidliche Aussage), 선서위반죄(법 제154조, Meineid), 선서에 갈음한 허위보증죄(법 제156조, Falsche Versichering an Eides Staat)의 적용이 없기 때문에 참고인의 허위진술과 관련하여서는 위계공무집행방해죄로 처벌하는 것이 중요한 의미를 가진다(독일 형법 제145조의d). 기만행위로 공무집행방해의 결과가 발생했는지는 묻지 않고, 추상적 위험범이다. 위계공무집행방해죄는 타인의 범죄사실 등에 대하여 수사기관 등을 기망한 자가 무고죄, 범인은닉죄, 직무상 범인은닉죄로 처벌받지 않는 경우 처벌하는 점에서 의의가 있다.

(3) 또 독일 형법 제164조는 무고죄라는 제목아래, 제1항에서 우리나라의 무고죄 보다는 좀 더 넓은 개념의 무고죄를 규정하고, 제2항에서 타인의 형사처벌절차, 징계처분절차, 청문절차 등에 관하여 그러한 절차의 유지를 위하여 허위진술을 한 자도 제1항과 같은 형에 처한다고 규정하여, 제1항 해당자와 제2항 해당자를 동일하게 5년 이하의 징역 또는 벌금에 처벌하도록 하고 있다. 독일의 무고죄는 타인으로 하여금 부당하게 형사처벌 기타 불이익한 처분을 받도록 하기 위해 수사기관 기타 관청에 허위내용의 고소나 진정을 하여 그러한 절차를 개시하게 한 자나 개시된 절차에서 허위진술을 하여 다른 사람으로 하여금 부당하게 형사처벌 기타 불이익한 처분을 받게 한 자나 구별 없이 동등하게 처벌하고 있다. 독일에서는 허위진술이 피의자에게 불리한 내용이면 무고죄(독일 형법 제164조)로 5년 이하의 징역으로 처벌되고, 피의자에게 유리한 내용이면 위계공무집행방해죄로 3년 이하의 징역으로 처벌하고 있다(독일 형법 제145d조).

(4) 나아가 독일은 사법권행사의 주체인 법관이나 검사가 왜곡된 법해석 및 적용을 할 경우 독일 형법 제339조의 법왜곡죄(Rechtsbeugung)로 처벌하고 있는 특징을 갖고 있다. 법왜곡행위는 사실관계의 조작, 부당한 법규적용,(각주 12) 재량권 남용(각주 13)으로 구분될 수 있다.

3) 프랑스(佛蘭西)의 경우,(각주 14) 미국과 달리 사법방해와 관련한 일반조항을 두고 있지 않고, 제4권(국가 및 공공의 안전에 대한 중죄 및 경죄) 제3편(국가의 권위에 대한 침해)에 ‘사법기능에 대한 침해’라는 장(제4장)을 두고 그와 관련된 범죄를 별도로 모아서 규정하고 있다. 제4장은 ‘사법작용 개시방해’, ‘사법권의 행사에 대한 방해’, ‘사법권의 권위에 대한 침해’로 나누어져 각각의 범죄를 규정하고 있다. 관련조항이 총 47개이고 사법방해죄로 규정된 내용도 다양하다.

몇 가지 특징으로는, 중죄를 방지할 수 있다는 것을 아는 자(제434-1조) 또는 중죄 또는 경죄로 구금되거나 재판을 받고 있는 자의 결백을 알고 있는 자(제434-11조)가 그 사실을 사법기관 내지 수사기관에 통보하지 아니한 경우(불고지시)를 처벌하고 있어 일반 국민에게 사법절차에 협력할 의무로써 적극적인 고지의무까지 부과하고 있다.

증거은닉 등(제434-4조)의 경우 우리나라(형법 제155조 제1항)와는 달리 타인의 형사사건에 한정되지 않고 자기의 형사사건이든지 타인의 형사사건이든지 관계없이 처벌되고, 위증죄(제434-13조)의 경우는 법원뿐만 아니라 예심판사의 명령에 따라 직무를 수행하는 사법경찰관의 면전에서 선서한 후 위증한 경우도 처벌된다. 우리나라와는 다른 점이다.

그 밖에 판사, 배심원 기타 재판업무에 관여하는 자, 중재인, 통역인, 감정인 또는 변호인에 대하여 직무 수행에 영향을 미칠 목적으로 협박하는 행위도 사법방해죄의 일환으로 처벌된다(제434-8조).

4) 이탈리아(伊太利)의 경우에도, 참고인이 검찰조사에서 허위진술을 하거나 진술을 거부할 경우 처벌하는 명문규정이 있고, 증인·참고인에 대한 회유, 협박죄도 처벌하고 있다(형법 제271조의 2, 제377조, 제377조의 2).(각주 15)

5) 결국 독일, 프랑스, 오스트리아, 스위스는 무고죄, 범죄가장죄, 형벌방해죄 혹은 범인비호죄 등 여러 구성요건을 통해 우리나라에 비해 수사절차상 허위 진술을 폭넓게 처벌하고 있다.(각주 16) 특히 미국은 클린턴 전 대통령이 폴라존스 성희롱 사건과 관련하여, 대배심 앞에서 선서 후 허위진술을 한 것으로 사법방해죄로 기소되었고, 탄핵 소추까지 되었으며,(각주 17) 성희롱과 관련한 민사재판에서의 허위진술을 이유로 법정모독죄로 변호사 자격까지 정지된 사례가 있다.각주 18)

(라) 법무부는 2002년 12월(이후 2010년 12월) 실체적 진실 규명을 위한 사법방해죄의 신설과 함께 참고인 강제구인제도의 신설, 강력·마약 사건 등 특징 범죄자에 대한 구속기간 최대 6개월까지 연장, 변호인 입회 제한 등의 내용을 담은 형법 및 형사소송법 개정초안을 만들면서 참고인의 허위진술을 처벌하는 내용의 사법방해죄 신설을 추진하였으나, 대법원, 대한변호사협회, 학계, 시민단체의 강한 반대에 부딪쳐 국회에 상정조차 하지 못하고 무산되었다.(각주 19)

당시 ① 대법원은, 법무부가 제안한 개정초안은 수사 편의적 발상에 치우쳐 있어 인권침해 소지가 많고 특히 참고인구인제와 사법방해죄를 동시에 시행하게 되면 공판중심주의를 해쳐 법정공방이 극도로 위축될 우려가 있다는 이유로 반대하였고, ② 대한변호사협회는, 수사기관에 대한 참고인의 진술이 허위이냐 여부를 판단하는 기준이 문제될 뿐만 아니라 피의자의 허위진술이 범죄가 성립하지 아니하는데 반해 참고인의 허위진술을 범죄로 규정하는 것은 불합리하고 참고인의 진술강요를 위한 도구로 악용될 우려가 있어, 현행법의 적절한 운영으로, 예컨대 위계공무집행방해죄(형법 제137조), 무고죄(형법 제156조),(각주 20) 범인은닉‧도피죄(형법 제151조 제1항),(각주 21)증거인멸‧은닉‧위‧변조죄(형법 제155조 제1항),(각주 22) 증인은닉‧도피죄(형법 제155조 제2항), 위증죄(법 제152조)(각주 23)로 이미 충분하다며 반대하였다.(각주 24)

(마) 이어 2010년 12월의 개정안(각주 25)도 역시 대법원, 대한변호사협회, 형사법학회, 국가인권위원회, 시민단체의 반대로 입법되지 못하였다. (각주 26)

① 대한변호사협회는, 사법제도와 이와 관련된 국민의식은 각 나라의 역사적·문화적 전통에 따라 다르고 서양 국가에 비해 온정주의적 성향이 강하고 편을 가르는 성향이 남아 있는 우리나라에서 참고인이 한 쪽 편을 들어 허위 진술하는 경우가 많은 것은 부인할 수 없는 현실이지만,(각주 27) 이는 사법영역에서만 제도를 도입한다고 해서 해결될 수 없고 국민 전체의 의식수준 향상과 함께 서서히 해소될 수밖에 없는 난제임에도 국민 전체의 의식수준 향상은 도외시한 채 수사기관의 일방적인 편의를 위하여 성급하게 사법방해죄를 도입할 경우 사법정의의 효과는 거두지 못한 채 결국 전과자만 양산하는 결과를 초래할 우려가 있다는 점, 여기에다 수사단계에서 참고인이 수사공무원에게 허위 진술하는 것을 처벌하는 것은 과잉금지원칙에도 위배될 수 있다는 점을 들어 반대하였고,

② 국가인권위원회는, 허위진술죄는 수사상 편의를 위해 수사기관의 실체적 진실발견의무를 참고인에게 전가하여 참고인에게 과도한 부담을 지운다는 점, 헌법 제12조 제2항, 자유권 규약 제14조 제3항 제g호에서 보장하고 있는 ‘형사상 자신에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리’, 즉 ‘진술거부권’과 헌법 제13조 제1항에 근거한 ‘죄형법정주의(법률의 명확성원칙)’를 침해할 우려가 있다는 점, 중요참고인 출석의무제와 결부될 경우 문제의 소지가 더욱 커질 수 있다는 점을 들어 반대하였다.

③ 민주사회를 위한 변호사모임은 헌법상 과잉금지원칙, 죄형법정주의 및 자기부죄금지원칙에 반한다는 점,(각주 28) 현재에도 강력한 수사권과 그 남용으로 인해 인권침해 시비가 발생하는 현실에서 자칫 ‘코에 걸면 코걸이 귀에 걸면 귀걸이’ 식의 무제한적 적용으로부터 피의자와 참고인의 인권을 보호하기 어렵다는 점, 참고인의 경우 선서하지 않는 진술에 대해 책임을 부과한다면 수사기관에서 보복 등 여러 가지 원인으로 사건의 진실을 말할 수 없는 상황인 경우 뒤늦게 법정에서 증인보호가 이루어진 상태에서 실체적 진실을 밝힐 수 있는 기회가 박탈된다는 점, 참고인의 허위진술은 기존의 위증죄, 증거인멸죄, 무고죄, 범인은닉죄, 문서손괴죄 등 일반 형법규정의 적극적 활용으로 충분히 해결가능하기 때문에 별도의 사법방해죄를 신설할 필요가 없다는 점을 들어 반대하였고,

④ 참여연대는 공판중심주의원칙이 무너질 수 있고, 수사기관에 유리한 진술을 강요·유지하는 억압 장치가 될 가능성이 있는 점, 참고인 스스로가 자발적이고 계획적으로 수사기관에 허위사실을 진술하여 수사를 방해한 경우 위계공무집행방해죄나 범인은닉죄를 적용할 수 있기 때문에 도입필요성이 없는 점, 증거보전절차를 적극 활용한다면 진술번복 등으로 인한 수사력 약화 문제를 상당 부분 해결할 수 있다는 점을 들어 반대하였다.

(바) 생각건대 독일,(각주 29) 프랑스(각주 30)와 같이 중대범죄에 한하여 불고지죄를 두고 있듯이 우리나라도 이미 중대범죄라 할 수 있는 국가보안법 제10조에서 반국가단체의 구성, 목적수행, 자진지원·금품수수죄를 범한 자라는 정을 알면서 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니한 경우 처벌규정을 두고 있고, 또 국가보안사범 이외의 경우에는 위계공무집행방해(형법 제137조), 증거인멸(형법 제155조 제1항)(각주 31) 및 증인은닉‧도피(형법 제155조 제2항), 무고(형법 제156조) 등의 처벌규정으로 일반사법방해(국가보안법 사안이 아니더라도)에 대한 처벌규정이 존재하고 있으므로 이것을 잘 활용하는 것으로 족하다고 본다.

물론 현재 우리 법원이 참고인의 허위진술 만에 대해서는 처벌하지 않고,(각주 32)적극적으로 허위증거를 제출하였고 그로 인해 수사기관이 나름대로의 주의를 기울였어도 진실을 발견하지 못한 정도의 사안에 한하여 위계 공무집행방해로 처벌(각주 33)하고 있어 적용대상이 현저히 좁다는 지적(각주 34)이 있으나, 그렇다고 하여 별도로 사법방해죄를 신설할 필요가 있다고 보이지는 않는다.(각주 35) 일단 처벌규정이 있는 이상 그 해석론을 넓혀가는 것은 어디까지나 시대변화에 주목(각주 36)하여 법원의 할 일이기 때문이다.

이미 처벌규정이 존재하므로 그것을 잘 활용하면 족할 것이라는 반론 외에 이론적인 면에서 보더라도, 법정에서조차 선서하지 않고 허위 진술한 것을 처벌할 수 없는데 애초부터 수사기관에 출석 또는 진술을 거부할 자유를 가진 참고인의 허위진술을 처벌한다면 균형상 맞지 않고,(각주 37)(각주 38) 형사소송법상 거증책임을 검사에게 부과한 점에도 부합하지 않으며, 참고인이 공판정에서 종전의 수사진술을 번복하는 경우 이것을 처벌시킨다면 공판중심주의에 오히려 역행하는 것이므로 채택할 바가 아니다.(각주 39)

< 각주 >

1) ‘사법방해죄’는, 영어권의 대표적 법학사전인 블랙 로 딕셔너리(Black's Law Dictionary)를 보면, “법과 정의를 정당하게 집행하는 것을 방해하는 일체의 행위(Any interference with the orderly administration of law and justice)”로 정의되고 있다. 실제로 ‘사법방해죄’라는 명칭을 대표적으로 사용하고 있는 미국의 법제에서도 ‘사법방해죄’는 구체적 죄명이 아니라 ‘사법방해를 내용으로 하는 범죄군’으로 통칭되고 있다. 즉 미국에서 사법방해죄는 연방법 제18장 제73절의 약 20조 여 조문에 걸쳐 있으며, 모범형법 제242조에 규정되어 있다. 연방법에서 ‘사법방해죄’는 구체적 죄명이 아니고 제73절의 제목일 뿐이다. 이렇듯, 사법의 실현을 방해하는 일체의 행위가 사법방해죄에 해당하게 된다(박달현, “사법방해죄 도입가능성과 그 필요성 검토”, 「형사정책연구」91권, 한국형사정책연구원, 2012, 8면 및 주7), 9면 및 주8) 각 참조).

2) 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 177면.

3) 조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 155-156면.

4) 국제협약 부패방지협약(United Nations Convention Against Corruption, 2003. 12. 10) 제25조에서 체약국들로 하여금 사법방해죄 규정을 채택하도록 의무화하고 있는 점(상세한 내용은 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 300면 참조). 또 국제연합 초국가 조직범죄방지협약(UN Convention against Transnational Organized Crime), 국제형사재판소에 관한 로마규정(Rome Statutes of the International Criminal Court)에서도 사법방해 행위를 처벌할 것을 권고하고 있는 점｛법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 42면｝.

5) 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 177-183면; 조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 147-149면; 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 284-285면 참조.

6) 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 177-183면; 조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 147-149면; 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 284-285면 참조.

7) 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 20 10, 300면 주51).

8) 조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 146-147면.

9) 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 177-183면; 조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 147-149면; 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 284-285면 참조.

10) 아래 소개되는 독일의 입법례는 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 177-183면; 조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 147-149면; 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 6-7면을 전적으로 참조하였음.

11) 침략전쟁의 예비, 일부 내란의 죄, 일부 간첩 및 외환의 죄, 일부 화폐 및 유가증권의 위조죄, 중한 인신매매, 모살, 고살, 인종 학살, 약취 및 유인, 인질강요, 강도 및 강도에 준하는 공갈, 일부 공공위험에 관한 죄 등.

12) 절차법의 영역에서도 가능한 바, 정당한 변호권 박탈, 법정진술권이나 최후진술권 박탈, 형사소송법상 인정되지 않는 조치부과 등.

13) 책임원칙에 위배된 지나친 형량평가 남용, 혐의없음이 명백한 사건을 수사, 혐의를 포착하고도 수사 미개시, 특정사건을 의식적으로 수사누락, 자의적 공소제기 등.

14) 아래 소개되는 프랑스의 입법례는 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 177-183면; 조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 147-149면; 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 286면을 전적으로 참조하였음.

15) 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 294면 주37), 300면 주51) 각 참조.

16) 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 294면 주37), 300면 주51) 각 참조.

17) 탄핵 사유는 연방대배심 위증(연방법 제18장 제1621조), 사법방해(연방법 제18장 제1503호).

18) 이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 283면.

19) 박달현, “사법방해죄 도입가능성과 그 필요성 검토”, 「형사정책연구」91권, 한국형사정책연구원, 2012, 7-8면.

20) 2004년 접수된 무고사범은 9,253명이며 그 중 3,309명이 기소되었으며(2005년도 검찰연감 664면), 2005년 접수된 무고사범은 8,883명이며 그 중 2,980명이 기소되었으며(2006년도 검찰연감 755면), 2006년 접수된 무고사범은 9,614명이며 그 중 2,909명이 기소되었다(2007년도 검찰연감 1115면)｛박흥모, “참고인의 허위 진술과 증거위조”, 「법학연구」49권 1호(통권 제59호), 부산대학교 법학연구소, 2008. 8, 13면 주 37) 참조｝.

21) 그러나 수사기관에서 피의자 또는 참고인의 진술이 범인은닉죄에 해당하는가와 관련하여 우리 법원은, 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나, 허위로 진술하였다 하더라도 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 아니한다(대법원 2003. 2. 14, 선고 2002도5374 판결; 대법원 1997. 9. 9, 선고 97도1596 판결)고 보고 있으므로, 사실관계에 대한 단순 묵비나 허위진술만으로는 범인을 도피케 하는 행위라고 할 수 없다. 예컨대 단순히 범인소재를 탐문하는 수사기관의 질문에 단순히 아는 바 없다고 대답한 경우(대법원 1987. 2. 10, 선고 85도897 판결), 피고인이 공범의 이름을 진술하지 않고 단순히 묵비한 경우(대법원 1984. 4. 10, 선고 83도3288 판결) 등은 범인도피죄가 성립하지 않는다(박미숙, “Ⅲ. 공무집행방해죄·도주와 범인은닉죄·위증 및 증거인멸죄·무고죄 규정의 개정방안”, 「연구총서」09-25-06, 한국형사정책연구원, 2009. 12, 510-512면 참조).

22) 그러나 참고인의 허위진술은 증거위조죄를 구성하지 않음을 거듭 확인한 최근 대법원 판례는 대법원 2011. 7. 28, 선고 2010도2244 판결이다.

23) 위증혐의로 유죄판결을 받은 사람이 2006년 1,066명, 2008년 1,792명으로 계속 늘어나고 있다. 위증죄는 5년 이하의 징역이나 1,000만 원 이하의 벌금에 처하게 되는 중한 범죄인데도, 거짓말하는 사람이 많은데, 하물며 수사단계에서 참고인 등 거짓말을 하는 사람이 얼마나 많을까 하는 점에서 우려하는 지적도 있다. 대구지방검찰청이 2006년 적발한 위증사범을 대상으로 동기를 분석한 결과 ‘친분관계 때문’이 52.9%, ‘금전적 대가’를 약속해서가 26.5%였다고 한다(이보영·송경석, “사법방해죄와 법정모독죄의 도입여부”, 「법학연구」51권 4호, 부산대 법학연구소, 2010, 294면).

24) 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 186-187면.

25) 2002년 형법개정초안과 2010년 형법개정초안에 규정된 사법방해죄는 내용상 차이가 있다. 2002년의 것은 “참고인의 수사기관에서의 허위진술과 허위자료 제출 및 법원에 허위자료 제출”을 구성요건으로 하였으나, 2010년의 것은 “참고인이 피의자가 형사처분을 받거나 면하게 할 ‘목적’으로 수사기관에 ‘범죄를 구성하는 사실’에 관해 ‘허위진술’을 하는 것”을 구성요건으로 하여 목적을 추가하고, 행위태양을 한정하여 ‘범죄사실을 구성하는 사실’이 아닌 ‘양형사실’에 관하여 허위진술 한 경우에는 사법방해죄가 성립하지 않도록 규정하고 있다. 2002년의 것보다 확실히 좁게 규정된 것으로 2002년 초안에 대한 학계 등의 비판을 수용한 것으로 보인다. 그러나 법정형은 2010년의 것은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로, 2002년의 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금보다 상향되었다(박달현, “사법방해죄 도입가능성과 그 필요성 검토”, 「형사정책연구」91권, 한국형사정책연구원, 2012, 15면 주26) 참조).

26) 아래 소개되는 내용들은 박달현, “사법방해죄 도입가능성과 그 필요성 검토”, 「형사정책연구」91권, 한국형사정책연구원, 2012, 14-17면을 참조하였음.

27) 우리나라와 형사사건 처리 건수가 거의 비슷한 일본의 경우 2007년 위증죄 7명, 무고죄 10명이 기소된 반면, 우리나라는 위증죄 1,544명, 무고죄 2,171명이 기소된 점을 보더라도, 우리나라는 그만큼 형사사법 절차에서 ‘거짓말’을 하는 것에 대한 도덕적 인식이 상당히 저하되어 있다. 법무부는 그 외에도 현행법상 처벌되지는 않았으나 사법방해죄로 처벌될 수 있었던 수사사례로, ① 합의한 후 진술을 번복한 사례, ② 피의자와의 관계 때문에 거짓말을 하고 진술도 번복한 사례, ③ 피의자와 그 가족들이 적극적으로 거짓말 할 것을 사주한 사례, ④ 거짓말로 수사기관을 속여 범인을 숨겨 주고도 처벌받지 않은 사례를 소개하고 있다｛법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 41면, 43면 각 참조｝.

28) 이에 대하여 법무부는, 참고인은 이 제도가 도입되더라도 여전히 수사기관의 질문에 답변하기 싫으면 증언거부권, 진술거부권을 행사하여 답하지 않을 수 있고, 다만 타인으로 하여금 형사처분을 받게 하거나 면하게 하여 줄 목적으로 수사기관에서 허위 진술을 함으로써 왜곡된 진실이 사실인 것처럼 인정받게 하는 행위에 대해서만 처벌하므로 자기부죄금지원칙에 반하지 않는다고 주장하였다. 즉 사법방해죄는 무고사범, 위증범과 동등한 정도의 불법행위를 한 자(무고범과 결탁해 거짓말을 하였으나, 현재의 법리상 무고죄나 위증죄의 공범으로 처벌할 수 없는 경우)에 대하여 예외적으로 처벌을 하겠다는 취지라는 것이다｛법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 44면｝.

29) 독일 형법 제138조 ‘범죄불고지(Nichtanzeige geplanter Straftaten)’(상세한 내용은 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 188면 주38) 참조).

30) 프랑스 형법은 중죄를 불고지한 자(제434-1조), 공안범죄를 불고지한 자(제434-2조), 중죄 또는 경죄로 구속되어 미결구금 중이거나 재판 중에 있는 자의 결백함을 아는 자가 진술이나 증언을 하지 않는 경우(제434-11조), 중죄나 경죄의 범인을 알고 있다고 밝힌 자가 그 점에 관한 수사판사의 질문에 답변을 거부하는 경우(제434-12조)의 각 처벌규정을 두고 있다(상세한 내용은 도중진, “사법방해죄의 입법화방안”, 「형사정책」20권 2호, 한국형사정책학회, 2008, 188면, 주39); 조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 157-158면 참조).

31) 물론 대법원이 “증거인멸죄에서의 증거를 위조한다 함은 증거자체를 위조함”으로 보고 있어(대법원 1995. 4. 7, 선고 94도3412 판결), 선서 무능력자로서 범죄 현장을 목격하지도 못한 사람으로 하여금 형사법정에서 범죄 현장을 목격한 양 허위의 증언하도록 한 행위(대법원 1998. 2. 10, 선고 97도2961 판결), 범행 현장을 목격하지 않은 자가 참고인으로서 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 증거위조에 해당하지 않는다고 해석하므로(대법원 1995. 4. 7, 선고 94도3412 판결), 실무상 참고인의 허위진술이 증거위조에 해당할 가능성은 없다{박흥모, “참고인의 허위 진술과 증거위조”, 「법학연구」49권 1호(통권 제59호), 부산대학교 법학연구소, 2008. 8, 5면; 박미숙, “Ⅲ. 공무집행방해죄·도주와 범인은닉죄·위증 및 증거인멸죄·무고죄 규정의 개정방안”, 「연구총서」09-25-06, 한국형사정책연구원, 2009. 12, 515-516면 참조}.

32) 박미숙, “Ⅲ. 공무집행방해죄·도주와 범인은닉죄·위증 및 증거인멸죄·무고죄 규정의 개정방안”, 「연구총서」09-25-06, 한국형사정책연구원, 2009. 12, 508면; 대법원 2003. 7. 25, 선고 2003도1609 판결.

33) 대법원 2003. 7. 25, 선고 2003도1609 판결(사안은 음주운전을 하다가 교통사고를 야기 후 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 것).

34) 참고인의 허위진술에 대해 별도의 사법방해죄(허위진술죄)를 신설하지 않을 경우, ① 위 대법원(대법원 1995. 4. 7, 선고 94도3412 판결)의 입장에 따라 증거인멸(위조)죄가 성립되지 않고, ② 또 증인으로 출석하지 않을 경우 위증죄로도 처벌할 수도 없고(설사 출석·선서했다 하더라도 법정에서 진실을 진술할 경우 위증죄는 불성립, 앞서 수사기관에서 한 참고인진술에 대해서는 처벌조항 없음), ③ 위계공무집행방해를 엄격히 해석하는 것이 대법원의 입장(대법원 1971. 3. 9, 선고 71도186 판결; 대법원 2003. 7. 25, 선고 2003도1609 판결)이기도 하므로 이에도 포섭이 쉽지 않아 결국은 처벌할 수 없어 구체적 타당성이 결여된 것이라는 지적도 어느 정도 일리는 있다{이런 입장으로는, 박흥모, “참고인의 허위 진술과 증거위조”, 「법학연구」49권 1호(통권 제59호), 부산대학교 법학연구소, 2008. 8, 17면}.

35) 同旨 박미숙, “Ⅲ. 공무집행방해죄·도주와 범인은닉죄·위증 및 증거인멸죄·무고죄 규정의 개정방안”, 「연구총서」09-25-06, 한국형사정책연구원, 2009. 12, 520면.

36) 대에 따라 대법원의 해석론이 달라질 수 있음은 자명하다. 위증죄와 관련하여 종전의 우리 판례(대법원 1987. 7. 7, 선고 86도1724 전원합의체 판결)는 선서한 증인이 허위의 진술을 한 이상 증언거부권 고지여부를 고려하지 않고 무조건 위증죄가 성립한다고 보았으나, 변경된 전원합의체 판결(대법원 2010. 1. 21, 선고 2008도942 전원합의체 판결)에서는 증언거부권을 고지 받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정(否定)하여야 하는 것으로 입장을 바꾼 것을 보아도 알 수 있다.

37) 박미숙, “Ⅲ. 공무집행방해죄·도주와 범인은닉죄·위증 및 증거인멸죄·무고죄 규정의 개정방안”, 「연구총서」09-25-06, 한국형사정책연구원, 2009. 12, 513면.

38) 이에 대하여 법무부는, 법정에서 선서하지 않고 거짓으로 증언한 경우까지 위증죄로 처벌하도록 형법 관련 규정들이 함께 개정(개정안에는 선서 없이 거짓진술시 현행과 같이 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하 벌금, 선서 후 거짓진술시 7년 이하 징역 또는 1천 5백만 원 이하 벌금으로 가중처벌)되므로 형평성의 논란은 없을 것으로 보았다. 특히 독일, 오스트리아, 스위스에서도 선서 없이 거짓 증언하면 위증죄로 처벌하고, 선서한 경우에는 가중처벌을 하고 있으며, 위증죄의 성립 요건에서 선서의무를 제외시키는 것이 세계적 추세라고 소개(이탈리아의 경우 선서의무가 국민의 종교의 자유를 침해한다고 하여 1995년 위헌결정 된 사실 등)하였다. 따라서 우리나라도 향후 사법방해죄 신설과 동시에 위증죄도 선서의무를 필요적 구성요건으로 두지 않을 경우 지금과 같은 위증과의 차별논란은 일어나지 않는다는 것이다{법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 46면 참조}. 그러나 사견으로는, 이것은 형법의 과잉화를 초래하며 인권이 하향평준화되는 경우로 타당하지 않다고 할 것이다.

39) 박달현, “사법방해죄 도입가능성과 그 필요성 검토”, 「형사정책연구」91권, 한국형사정책연구원, 2012, 47면.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해, 참고인조사 관련 신 쟁점 중'사법방해죄'에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 다수의 경찰조사, 검찰수사 사건을 처리해 오고 있습니다.

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