(사) 그러나 위 제도는 우리나라의 형사법제 및 수사관행을 감안할 때 다음과 같은 비판이 가능하다.(각주 17)

 

1) 피고인이 자기부죄금지특권을 포기하고 증인이 될 수 있는 미국과 달리, 우리는 진술거부권을 행사하지 않을 수는 있어도 포기할 수는 없다.(각주 18) 우리는 미국과 달리 피의자신문제도와 피고인신문제도를 두고 있고, 이로 인해 피의자나 피고인이 검사의 신문의 객체로 전락하는 것을 방지하기 위해 진술거부권을 행사하지 않을 수는 있어도 포기할 수 없도록 한 것이다. 또 피고인은 자신의 형사책임과 관련된 증언을 거부할 권리도 있다. 이런 상황에서 수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면제도는 피의자나 피고인의 진술을 심리적으로 강제하는 수단이 될 수 있고 진술거부권과 증언거부권이 무력화된다.

 

2) 수사협조범죄자의 진술이 자백이라면 일종의 심리적으로 강제된 자백으로 봐야할 경우도 충분히 있다. 자백하고 기소면제를 받거나 형 감경을 받을 수 있는데도 왜 부인하느냐며 몰아세울 수 있기 때문이다. 그렇다면 임의성에 의심이 가는 자백 양산기 역할을 할 수 있고, 공범의 자백에 대해 별도의 보강증거가 필요 없다는 우리 법원의 입장(각주 19)을 고려할 때 자백하지 않은 다른 공범을 손쉽게 처벌하는 경우가 자주 발생할 것이다.

 

3) 진술자의 형사처벌 감면의 혜택만으로는 조직적 범죄를 쉽게 고발하기 어려운 것이 현실이다.

 

4) 만약 이 제도가 남용되어 범죄자와 검찰이 거래한다는 오해만 불러일으킬 경우 검찰의 전체 형사사건처리 과정의 공정성에 수시로 의문이 제기될 것이며,(각주 20)

 

5) 누구라도 죄를 지은 후 기소면제 또는 형벌감면의 혜택이 있다고 생각하고 경솔히 죄를 짓기 쉬워 형벌법규의 위하력이 떨어질 것이며,

 

6) 현재 우리 검찰의 수사 및 기소단계에서의 막강한 여러 권한(불구속, 기소유예, 약식기소, 구속취소, 구속집행정지, 감경구형,(각주 21) 공소취소, 공소장변경, 형집행정지 등)과 법원의 작량감경 및 집행유예, 선고유예 제도를 활용하면 충분하고, 또 이미 현행법에도 수사협조범죄자 배려정책이 존재하고 있다. 그러한 예로는, 특정범죄신고자 등 보호법의 특정범죄(제16조)에서 특정강력범죄, 마약류범죄, 조직범죄, 테러범죄, 보복범죄에 대한 신고자에 대하여 임의적 감면이 가능하며, 부패방지 및 국민권익위원회의 설치 및 운영에 관한 법률의 부패행위(제66조), 공익신고자보호법의 공익침해행위(제14조) 등에 대한 신고에 대해서도 신고자나 정보제공자의 범죄행위가 발견된 경우 형벌의 임의적 감면이 가능하며, 형법상 중지미수규정과 자복·자수규정이 수사협조범죄자 배려정책으로 볼 수 있는 경우이다. 중지미수의 경우 필요적 감면사유이고, 자복·자수의 경우 임의적 감면사유이지만(제52조), 위증죄(제153조), 무고죄(제157조), 공직선거법의 특정범죄(제262조)에서 자수·자복한 경우에는 필요적 감면사유이다.(각주 22) 특히 다수인이 가담한 범죄는 중지미수자가 다른 가담자의 범행을 저지해야 중지미수의 혜택을 받을 수 있다는 점(각주 23)을 고려하면 중지미수규정이 수사협조범죄자 형벌감면제도가 의욕하는 범죄저지의 효과보다 더 크다고도 볼 수 있다.(각주 24)

 

7) 또 형사정의에 반하고 진실주의를 희생시키거나 왜곡될 가능성이 충분하며,(각주 25) 책임원칙과 평등원칙에 반한다는 점,(각주 26)

 

8) 기소면제 제도는 탄핵주의와 적법절차도 무의미하게 하며, 이 제도로 인해 진술에 의존하는 종전의 수사관행이 고착화(각주 27)되어 오히려 공판중심주의가 형해화될 가능성이 있으며,

 

9) 일단 대상범죄를 제한하며 시작해 보아도 좋다는 견해는 일단 시작되고 나면 대상범죄에 제한을 두지 말자는 쪽으로 확대되었던 독일과 프랑스의 전례를 모르고 하는 속단이어서 함부로 채택할 바가 아니다.(각주 28)

 

< 각주 >

 

1) 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 304면.

 

2) 중국에서는 사법실천 중에 뇌물범죄는 대부분 일대일의 범죄이기 때문에 증거수집에 어려움이 많고, 단속의 중점인 뇌물수수범죄를 수사하기 위해 사법기관에서는 주로 소송적인 책략을 펼치는데, 뇌물공여자가 만약 사법기관과 협조하여 뇌물수수자를 지목하고, 사법기관에 뇌물수수자의 뇌물수수증거를 제시하였을 경우, 사법기관에서는 뇌물공여자를 처리하지 않는다. 특히 뇌물수수자가 뇌물을 요구한 사건일 경우, 뇌물공여자도 피해자라는 관점이 있고, 피동적으로 뇌물공여자에게 재물을 요구했을 가능성이 높기 때문에 뇌물을 요구받아 뇌물을 공여한 뇌물공여자에 대해 사법기관에서 처리하지 않는 경우가 많다｛로건평(卢建平), “중국 반부패 형사정책 및 이에 대한 조정”, 「비교형사법연구」제13권 제2호, 한국비교형사법학회, 2011, 579면｝.

 

3) 형사소송법 개정안 제247조의2 (내부증언자에 대한 불기소처분)

 

① 여러 사람이 다음 각 호의 죄를 범한 경우 그 정범 또는 공범관계에 있는 자의 진술이 범죄규명에 없어서는 아니 될 것으로 인정할 때에는 검사는 형사재판절차에서 증언할 것을 조건으로 그 증언한 사람의 범죄사실에 대한 공소를 제기하지 아니하는 결정(이하 이 조에서 “불기소처분”이라 한다)을 할 수 있다.

 

1. 형법 제129조부터 제133조까지(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다), 제357조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조부터 제7조까지, 범죄수익은닉의규제 및 처벌등에관한법률 제3조, 국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법 제3조,

 

2. 폭력행위처벌등에관한법률 제4조,

 

3. 마약류관리에관한법률 제58조부터 제61조까지

 

② 검사는 제1항에 따라 불기소처분을 하려는 경우에는 다음 각 호의 사항을 기재한 서면을 작성하여야 하며, 그 서면에 검사와 해당 피의자가 모두 서명 또는 기명날인한 후 부본을 해당 피의자에게 교부하여야 한다.

 

1. 불기소처분을 받을 피의자의 성명, 그 밖에 이를 특정할 수 있는 사항

 

2. 죄명

 

3. 혐의가 있는 범죄사실

 

4. 적용법조

 

5. 증언할 내용

 

6. 제3호의 범죄사실에 대하여 불기소처분을 한다는 취지

 

③ 검사는 제2항에 따라 서면을 교부받은 피의자가 제2항 제5호의 내용에 대하여 증언한 때에는 해당 범죄사실에 대한 공소를 제기할 수 없다. 다만, 그 피의자가 불기소처분을 받을 목적으로 허위로 진술하거나 증언한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

④ 제1항에 따른 불기소처분의 대상 및 기준 등에 관한 세부사항은 법무부령으로 정한다.

 

4) 형법 개정안 제52조의2(내부증언자에 대한 형벌감면) 「형사소송법」제11조 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 관련사건의 피고인이 그 수사절차나 재판절차에서 관련사건에 관한 다른 사람의 죄에 대하여 진술함으로써 범죄의 규명, 결과발생의 방지 또는 범인의 체포에 기여한 경우에는 그 피고인에 대한 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

 

5) 류전철, “부패범죄의 척결과 예방을 위한 형사절차상 대응방안”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 845면.

 

6) 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 306면.

 

7) 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 307면.

 

8) 아래 입법례는 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 307-321면의 내용을 전적으로 참고하였음.

 

9) 범죄혐의자가 검사와 협상을 하여 자신의 범죄혐의에 대해서는 전부 또는 일부 유죄를 인정하여 자신은 불기소나 가벼운 처벌과 같은 면책을 받는 대신 다른 사람의 형사사건에 관해서는 증인이 되는 등 협조를 함으로써 검사의 형사사건처리를 돕는 것을 말한다. 플리바게닝도 면책의 한 형태로 사용되고 있다(윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 314면).

 

10) 미국의 전체 형사사건의 90 내지 95 퍼센트가 유죄답변으로 종결지어지고, 배심 재판에 회부되는 사건은 단지 5퍼센트 정도이다(차용석, “사법제도개혁추진위원회의 형소법 개정시안에 대한 비판적 검토”, 「법조」54권 7호, 법조협회, 2005. 48면 참조).; 동아일보, 기사, “美선 기업 수사때 플리바기닝<유죄 인정하거나 증언땐 형량 감경> 주로 활용”, 2015. 5. 22, 31면. 동아일보 해당 기사에서 김준현 뉴욕남부연방검찰청 차장검사는, 미국 기업 수사에서는 플리바기닝이 실체적 진실을 밝히는 주요 수단이고, 특히 화이트칼라 범죄는 특정 행위가 불법인지 입증하기가 어려워 서류보다는 증인을 찾는 데 주력한다고 밝혔다. 증인 없이는 기소하지 못하는 사례가 많아 플리바기닝을 많이 활용해야 한다는 것이다.

 

11) 형사소송법 제100a조 제2항에 따라 감청이 허용되는 범죄로, 내란, 외환, 문서·통화·유가증권 위조, 성적 자기결정권 침해죄, 살인죄, 자유에 관한 죄, 횡령, 사기, 조직절도, 강도, 공갈, 개별법의 조세포탈범죄, 마약범죄, 테러범죄가 예.

 

12) 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 318-319면.

 

13) 함께 형법에 신설된 개별 규정은 모살·독극물투여범죄(제221-5-3조), 고문·가혹행위범죄(제222-6-2조), 마약거래범죄(제222-43조와 제222-43-1조), 약취·감금범죄(제224-5-1조), 항공기·선박·기타 운송수단의 탈취범죄(제224-8-1조), 인신매매범죄(제225-4-9조), 매춘영업·이와 유사범죄(제225-11-1조), 범죄조직에 의한 절도·강요죄(제311-9-1조, 제312-6-1조), 외국에 영토나 정보를 인도하는 범죄·태업범죄·헌정파괴범죄(제414-2조, 제414조-3조), 외국과 내통범죄·외국인도목적정보수집죄·내란수괴죄(제414-4조)가 있다(윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 321면 참조).

 

14) 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 307-321면.

 

15) 기소배심제를 채택, 운영 중인 미국의 현재 운용실태를 보면, 주로 동부지역 20개주가 중죄기소에 있어 기소배심 절차를 요구하고 있고, 그 외 4개주에서는 사형 또는 무기징역에 해당하는 범죄의 기소에 있어서 기소배심 절차를 요구하고 있다(박기석, “개정 형사소송법의 재정신청제도”, 「비교형사법연구」9권 2호, 한국비교형사법학회, 2007, 222면, 송길룡 부장검사의 토론문 참조).

 

16) 프랑스의 형사사건처리에서 특수한 점은, 판결을 선고하는 법원 이외에 그 이전의 단계로써 증거를 수집하고 혐의자가 유죄판결을 받기에 충분한지 여부를 평가하는 임무를 갖는 특별한 법원인 수사법원이 존재한다는 것이고, 이러한 수사법원은 예심판사(juge d'instruction)와 고등법원 형사소추결정부(chambre d'accusation)의 2단계의 구조로 구성되어 있다(조상제, “프랑스 형사사법제도-형사법원의 구조와 검찰제도를 중심으로-”, 「비교형사법연구」3권 1호, 한국비교형사법학회, 2001, 422-428면 참조).

 

17) 아래 내용은 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 331-332면을 주로 참고하였음.

 

18) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 778-779면.

 

19) 대법원 1990. 10. 30, 선고 90도1939 판결.

 

20) 이러한 우려에 대하여 법무부는, (1) 사법협조자 소추면제 제도는 ① 내부 가담자의 진술이 전체 범죄의 규명에 반드시 필요하여야 하고, ② 검사가 일정한 양식에 따라 소추면제를 구하여야 하며, ③ 소추면제를 받은 자가 증인으로 법정에서 증언하여야만 소추면제가 가능하도록 그 요건을 엄격히 정하고 있으며, (2) 사법협조자 형벌감면제의 경우 자신의 범행과 관련된 타인의 범행에 대해 진술을 하여, ① 수사나 재판에 현저한 기여를 하여야 하고, ② 종국적으로는 법원이 최종적인 형을 정하게 되어 법원의 철저한 견제를 받도록 규정되어 있어 검찰에 의한 제도 남용의 가능성은 거의 없도록 제도적 장치를 마련해 두었다고 반박하였다｛법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 16면 참조｝.

 

21) 법무부는 감경구형을 통하여 사법협조자 소추면제 및 형벌감면제와 같은 효과를 달성할 수 없다고 보았다. 즉 검찰에서 감경구형을 하더라도 법원에서 이를 받아들이지 않고 무겁게 형을 선고할 수 있다는 점에서 확실한 유인책으로 작용할 수 없다는 것이다｛법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 17면 참조｝

 

22) 이에 대하여 법무부는 현행법상 존재하는 자수, 기소유예, 특정범죄신고자등보호법‧국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률상 신고 등은 내부가담자의 수사협조를 이끌어 내기 위한 실질적 수단으로 사용되기 어렵다고 보고 있다. 즉 ① ‘자수’는 범인이 자발적으로 ‘자신의 범죄사실’을 수사기관에 신고하여 처벌을 구하는 의사표시이므로 ‘공범의 범죄사실’을 발견하기 위한 목적의 사법협조자 소추면제 및 형벌감면제도와는 다른 기능을 하고, ② 특정범죄신고자등보호법에 의한 범죄신고자 형감면 제도는 자신이 범죄를 신고함으로써 그와 관련된 ‘자신의 범죄’가 발견된 경우 형을 감면해 주는 제도일 뿐이어서, ‘공범의 범행’이 발견된 경우 형을 감면해 줄 것을 목적으로 하는 사법협조자 소추면제 및 형벌감면제도와 같은 기능을 하고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 특히 특정범죄신고자등보호법에 의한 범죄신고자 형감면 제도는 ‘보복의 우려’까지 요건으로 하고 있어 적용이 까다로워 실무상 거의 이용되고 있지 아니하며, ③ 기소유예의 경우 일부 수사협조를 이끌어 낼 수 있는 수단이 될 수 있겠으나, 타인의 범행에 대한 진술만으로 기소유예 처분을 해주기 곤란한 경우가 많고, 공소권이 살아 있어 추후 기소될 가능성이 있을 뿐만 아니라 항고‧재항고 등 불복수단이 있기 때문에 완전한 면책이 보장되지 않아 수사협조에 대한 유인책으로는 크게 부족하며, 특히 대법원은 기소유예를 약속하고 얻어낸 자백의 경우 임의성이 없다는 취지로 판시(대법원 1983. 9. 13, 선고 83도712 판결)한 바 있어, 공범의 범죄가담을 밝힐 목적으로 증인에게 기소유예를 약속하고 진술을 확보한 경우 증거로 사용하지 못하게 될 우려까지 있으므로, 결국 이러한 기존 제도들의 한계를 극복하고 범죄의 내부가담자의 수사협조를 이끌어낼 사법협조자 소추면제 및 형벌감면제도가 반드시 필요하다고 주장하였다｛법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 9-10면 참조｝.

 

23) 대법원 2005. 2. 25, 선고 2004도8259 판결.

 

24) 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 331-332면 참조.

 

25) 법무부는, 소추면제를 받은 자의 진술 또는 증언이 거짓인 경우 진실을 왜곡시키고 부당한 결과를 가져올 수 있다는 우려에 대해서, 그 자의 진술 또는 증언이 허위인 경우에는 다시 그 자의 범죄에 대한 공소를 제기할 수 있으며(개정안 제247조의2 제3항 단서), 사법방해죄 또는 위증죄까지 추가로 처벌받게 되므로 그와 같은 부당한 결과는 없을 것이라고 내다보았다｛법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 14면 참조｝.

 

26) 이에 대하여 법무부는, 사법협조자와 사법비협조자의 차별 취급은 범죄의 척결에 사법협조자가 공헌하여 사법정의 실현에 이바지한 것을 고려한다면 합리적 차별에 해당하고, 사법정의 실현에 공헌한 사법협조자를 사법비협조자와 똑같이 취급하여 같은 형벌을 내린다면 오히려 역차별에 해당되어 평등원칙에 위반된다고 주장하였다｛법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 15면 참조｝.

 

27) 법무부는 이에 대하여, 과학수사가 중요하다 하나, 과학수사를 통해 확보한 물증도 결국 피의자 또는 증인의 진술이 뒷받침되어야만 증거로서 가치가 있는 경우가 많고, 다수인이 은밀하게 저지른 조직적, 구조적 범죄의 경우 진술은 물론 물증 확보조차 곤란한 경우가 많아 죄지은 자가 처벌을 모면함으로써 사회 전체적으로 매우 바람직하지 못한 결과를 초래할 수 있다고 보았다(위 법무부 자료, 11면).

 

28) 同旨 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 325-331면.

 

 

 

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해 참고인조사 관련 신 쟁점 중 '공범증인 등 면책'에 대해 살펴보았습니다.

 

천주현 변호사는 대구에서 다수의 음주운전, 사기, 횡령, 배임 등 형사사건을 처리해 오고 있습니다.

 

 

 

 

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