이번에는 대구변호사 천주현 박사(대구·경북 1호 형사전문변호사)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘강제수사의 종류: 압수·수색·검증’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 19회차]

‘강제수사의 종류: 압수·수색·검증’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제1절 수사의 방식

제2절 임의수사

제3절 강제수사

1. 신체의 자유와 적법절차·영장주의

2. 강제수사의 종류

다. 압수·수색·검증

증거를 수집·보전하여 범죄의 혐의를 밝히고 수사의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 수사기관은 증거물을 압수·수색·검증할 수 있다.

형사소송법은 원칙적 영장주의, 예외적 무영장주의를 채택하고 있다.

‘2014 사법연감’에 따를 때, 2012년 발부된 압수수색검증영장은 122,240건이었고 발부율은 87.9%였고, 2013년에는 182,263건이 청구돼 166,877건이 발부되어 전년보다 6만 여건 이상 증가했고, 발부율은 91.6%였다.(각주 1)

(1) 영장주의

(가) 근거

영장주의는 헌법상 주거의 자유(제16조)와 사생활의 비밀과 자유(제17조)를 보장하는 전제가 된다. 압수·수색과 영장주의의 관계에 대해서는 헌법 제12조 제3항과 형사소송법 제215조에서 규정하고 있다.

영장주의와 관련한 현행법을 위배하여 수집한 증거물에 대하여 종전에는 성상불변론(性狀不變論)을 이유로 대법원이 증거능력을 인정하였으나,(각주 2) 개정 형사소송법에서는 위법수집증거배제법칙이 명문화되어 이제 영장주의의 요건과 절차를 충족하지 못한 채 수집된 증거는 일체 증거로 사용할 수 없게 되었다(법 제308조의2). 따라서 압수·수색절차가 위법할 경우 그 증거물은 증거능력을 상실할 것임은 이제 말할 나위가 없다. 다만 현재 우리 대법원은 일정한 경우 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 여지를 열어두고 있다.(각주 3)

(나) 압수·수색의 요건

1) 근거규정

형사소송법 제106조 (압수) ① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

② 법원은 압수할 물건을 지정하여 소유자, 소지자 또는 보관자에게 제출을 명할 수 있다.

③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 “정보저장매체등”이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

형사소송법 제107조 (우체물의 압수) ① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 우체물 또는 「통신비밀보호법」 제2조 제3호에 따른 전기통신(이하 “전기통신”이라 한다)에 관한 것으로서 체신관서, 그 밖의 관련 기관 등이 소지 또는 보관하는 물건의 제출을 명하거나 압수를 할 수 있다.

형사소송법 제109조 (수색) ① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소를 수색할 수 있다.

② 피고인 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다.

형사소송법 제114조 (영장의 방식) ① 압수·수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다. 다만, 압수·수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한다.

형사소송법 제215조 ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

2) 요건

가) 관련성

2011년 개정 형사소송법(법률 제10864호, 2011. 7. 18., 일부개정)은 종래 압수·수색영장의 발부요건으로 오직 “범죄수사에 필요한 때”라는 요건이 너무 추상적이라는 비판을 수용하여 제106조, 제107조, 제109조, 제215조에 각 관련성 요건(關聯性 要件)(각주 4)을 추가로 삽입하였으며,제106조, 제107조, 제114조에서 디지털 증거도 압수가 가능하다는 점을 추가로 명문화하였다.

관련성 요건에 관한 최근 대법원의 태도(대법원 2014. 1. 16, 선고 2013도7101 판결)(각주 5)를 보면 다음과 같다.

「가. 피고인 1·7 사이의 대화를 녹음한 녹음파일(이하 ‘이 사건 녹음파일’이라 한다) 및 그에 기하여 수집된 증거들의 증거능력에 대하여

(1) 이 사건 녹음파일의 증거능력에 관하여

…(전략) 이 사건 영장에서 당해 혐의사실을 범하였다고 의심된 ‘피의자’는 피고인 2에 한정되어 있는데, 수사기관이 압수한 이 사건 녹음파일은 피고인 1과 피고인 7 사이의 범행에 관한 것으로서 피고인 2가 그 범행에 가담 내지 관련되어 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.

결국 이 사건 영장에 기재된 ‘피의자’인 피고인 2가 이 사건 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수된 이 사건 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되어 2012. 1. 1.부터 시행된 것) 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 동법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당한다고 할 수 없으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 헌법상 영장주의에 위반한 절차적 위법이 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 이를 증거로 쓸 수 없다고 할 것이고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법상 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하는 이상 예외적으로 그 증거능력을 인정할 수 있는 경우로 볼 수도 없다.

그렇다면 수사기관의 이 사건 녹음파일 압수·수색 과정에서 피압수·수색 당사자인 피고인 1에게 참여권이 보장되었는지, 복사대상 전자정보의 목록이 교부되었는지 여부 등은 별론으로 하더라도, 원심이 위와 같은 전제에서 이 사건 녹음파일이 이 사건 영장에 의하여 압수할 수 있는 물건 내지 전자정보로 볼 수 없다고 하여 그 증거능력을 부정한 조치는 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 범죄혐의 관련성의 범위나 위법수집증거배제법칙의 예외 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(2) 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관하여

법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12, 선고 2008도11437 판결, 대법원 2013. 3. 28, 선고 2012도13607 판결 등 참조).

원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 녹음파일의 증거능력이 부정되는 이상, 이에 터 잡아 수집한 2차적 증거인 피고인들의 검찰 진술 또한 그 증거능력이 배제되어야 하는 것으로서 증거로 쓸 수 없다고 판단하는 한편, 피고인들의 법정진술과 참고인 공소외 14 등의 수사기관 및 법정 진술에 대해서는, 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고 변호인의 충분한 조력을 받은 상태에서 자발적으로 이루어진 것이고 수사기관이 의도적으로 그 영장주의의 취지를 회피하려고 시도한 것은 아니라는 사정 등을 종합하여 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다.

기록에 의하면, 위 피고인들의 제1심 법정진술의 경우에는 그 증거능력이 부정되어야 할 이 사건 녹음파일을 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 한 신문에 답변한 내용이 일부 포함되어 있으므로, 그와 같은 진술과 이 사건 녹음파일 수집 과정에서의 절차적 위법과의 사이에는 여전히 직접적 인과관계가 있다고 볼 여지가 있어, 원심이 이 부분 진술까지 그 증거능력이 있다고 단정한 데에는 부적절한 점이 없지 아니하다. 그러나 이를 제외한 나머지 증거들의 증거능력에 대한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 뒤에서 보는 바와 같이 위 피고인들의 제1심 법정진술을 제외하더라도 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 대한 원심의 결론은 정당하므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.」

나) 범죄혐의

구 형사소송법에서는 압수·수색의 영장발부 사유에 대하여 명시적 규정을 두지 않고, “범죄수사에 필요한 때”라는 요건만이 추상적으로 규정되어 있어(구 형사소송법 제215조, 제216조), 범죄혐의의 정도와 관련하여 특히 견해가 대립하고 있었다.

이에는, ① 대물적 강제처분을 위해서는 상당한 이유가 필요하지 않고, 최초의 혐의(Anfangsverdacht) 또는 단순한 혐의(einfacher Verdacht)로 족하다는 입장(구별설), 이 견해의 근거는 압수·수색이 대부분 구속에 앞서 피의자를 특정하거나 구속요건을 충족시키기 위해 행해지고, 형사소송법이 인신 체포·구속의 요건으로 ‘죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유’를 명시적으로 요구하면서도(법 제201조, 제200조의2, 제200조의3), 압수·수색·검증영장을 청구함에는 죄를 범하였다고 인정되는 자료를 제출하면 족하도록 규정하고 있다는 점(규칙 제108조)이다.(각주 6)

② 대인적 강제처분의 경우와 마찬가지의 상당한 이유 요건이 필요하다고 보는 입장(비구별설), 이 견해의 근거는 대인적 강제처분이건 대물적 강제처분이건 동일하게 헌법상의 기본권을 침해하는 것으로 헌법상 영장주의의 원칙이 규정되어 있고, 형사소송규칙이 압수·수색·검증을 위한 영장청구서의 기재사항으로 범죄사실의 요지를 명시하고 있다는 점(규칙 제107조 제1항 제1호, 제95조 제3호)이다.(각주 7)(각주 8)

③ 상당한 이유에까지는 이르지 않더라도 적어도 “객관적·합리적 의심”이 필요하다는 입장(일종의 중간설) (각주 9)이 대립하였다.

2011년 개정 형사소송법에서 피고사건과의 관련성과 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 정황이 있을 것을 추가하여 구법보다는 수사상 압수·수색의 요건이 다소 상세해졌다고 볼 수 있다.(각주 10) 그러나 범죄혐의와 관련하여 “의심할만한 정황”이라고만 입법되어 여전히 어느 정도의 혐의를 요하는지와 관련하여 종래의 해석론이 그대로 유용하다고 할 것이다.

생각건대, 형사소송법이 체포·구속과 관련하여서는 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유를 명시적으로 요구하면서도(법 제200조의2 제1항, 제201조 제1항), 압수·수색과 관련해서는 여전히 “상당한 이유”를 요구하지 않고 있으므로 인신구속 정도의 “상당한 이유”에 이를 것까지는 요구하지 않는다고 봄이 타당하고, “객관적·합리적 의심”을 요구한다고 볼 마땅한 근거도 없으므로, 결국 종래 다수견해와 같이 개정 형사소송법 하에서도 여전히 “단순한 혐의”가 있을 경우 압수·수색이 가능하다고 봄이 타당하다. 압수·수색의 요건보다는, 압수·수색의 범위 및 절차 면에서 법원이 통제함이 바람직할 것이고, 물적 증거를 중시하는 최근의 풍토와도 맞아 들어가는 해석론이라 할 것이다.

(다) 영장의 특정성

압수·수색영장에는 피고인(피의자)의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간 등이 기재되어야 하므로(법 제114조 제1항) 일괄영장은 금지되고 있다.

따라서 영장에 기재되어 있지 않은 제3자에 대한 수색은 원칙적으로 인정되지 않는다. 다만 형사소송법 제216조 제1항 제2호(영장체포, 긴급체포, 현행범 체포, 구속현장에서의 압수·수색·검증)에 의해 제3자를 체포하고 이에 수반하는 압수·수색이 가능한 경우 또는 제3자 소지물건에 대해 직접 압수·수색영장을 발부받은 경우(각주 11)는 제3자 소지물건에 대한 압수·수색이 가능하나, 이는 형사소송법이 허용한 예외에 불과하다.

또한 수색장소도 특정되어야 한다.

압수물건과 관련하여서는, 가정 내에 있는 “모든 기록”의 압수·수색영장이라면 피의자의 범죄행위와 충분히 연관되어 있어야 할 것이고, 회사의 “업무서류 전체”에 대한 압수·수색 역시 그 모든 회사기록이 범죄행위의 증거가 될 수 있는 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 할 것이다.(각주 12)

(라) 포괄적 압수문제

종래부터 수사기관이 압수·수색을 실시할 때 그 대상이 되는 서류나 컴퓨터 전자기록에는 범죄와 유관한 것과 그렇지 않은 것이 섞여 있는 경우, 수사기관은 그러한 서류와 컴퓨터 전자기록 전체를 검색하고 그 서류 전체 및 컴퓨터 전체를 일괄적으로 압수하여 왔으며, 구(舊) 인권보호수사준칙(법무부 훈령 제474호) 제19조 제3호(현행 제26조 제6호)에서 “수사에 필요한 물건만을 압수한다. 다른 물건이 압수 대상물과 섞여 있는 등 부득이한 사유로 압수가 된 경우에는 지체 없이 돌려준다”라고 규정한 것은 포괄적 압수 자체를 인정하고 이후 불필요한 물건을 반환한다는 취지로 읽혀 이러한 포괄적 압수 현실에 대한 비판이 있어 왔다.(각주 13)

생각건대, 범죄혐의와의 관련성 여부를 떠나 압수현장에 존재하는 서류나 컴퓨터 장비 전체에 대한 압수를 전적으로 허용하는 것은 압수의 요건을 갖출 것과 영장의 특정성을 요구하는 점을 고려할 때 금지됨이 마땅하다. 그러나 수사현실상 유·무관한 정보가 혼합되어 기록·저장되어 있는 서류나 컴퓨터 장비의 압수를 무조건 금지하는 것은 영장의 실효성을 지나치게 떨어뜨리는 것이고 집행실무상 역시 바람직하지 않다.

따라서 수색 현장에서 당해 서류 또는 컴퓨터 전자기록 속에 범죄와 유관한 것, 무관한 것이 현장에서 쉽게 구별되기 어렵거나 증거인멸의 위험이 있을 경우 수사기관은 당해 자료를 봉하거나 보지(保持)하면서 전체 자료에 대한 압수·수색을 위한 판사의 영장발부를 기다려야 할 것이고, 만약 수사기관이 수색 착수 이전 서류 전체의 압수가 필요하다고 판단하고 서류 전체의 압수를 위한 영장을 신청하였다면, 법원은 범죄 무관자료와 유관자료를 수색현장에서 분류하는 것이 불가능하여 전체 압수 이외의 방법이 존재하지 않는 경우에 한하여 영장을 발부해야 할 것이다.(각주 14)

(마) 별건압수의 위법성

별건압수·수색이 위법함은 별건체포·구속과 같다. 영장의 특정성에 반하여 영장주의에 반하는 행위이기 때문이다.

우리나라에는 아직 별건압수가 정식으로 문제되어 증거물의 증거능력이 상실된 사례는 없다. 다만 서울중앙지방법원 2006. 1. 26, 선고 2005고단1248 판결에서 별건 압수한 것으로 볼 수 없다고 보아 증거능력을 인정(각주 15)하였기에, 이 점을 놓고 본다면 고의로 별건압수를 한 것이 드러난다면 위법한 압수로서 증거능력을 상실할 여지가 있다.

참고로 디지털정보의 압수·수색 중 영장에 기재되지 아니한 범죄사실과 관련한 별건정보가 탐색되었다면 별도의 압수·수색영장을 발부받아야 하고, 그렇지 아니할 경우 위법하다는 대법원의 판시로는, 대법원 2015. 7. 16, 선고 2011모1839 전원합의체 결정이 있다.

(바) 불심검문과 위법수색

수사기관은 거동불심자에 대하여 정지, 직무질문, 질문에 수반한 외표검사를 할 수 있고, 동의를 얻어 가까운 수사관서에 동행할 것을 요구할 수 있다. 불심검문 일반론은 앞서 상술하였고, 여기서는 불심검문 중 소지품을 수색(또는 검사)하는 행위가 어떤 범위에서, 어디까지 가능한지에 대하여 살펴보아야 한다.

소지품검사란 불심검문에 수반하여 흉기 기타 물건의 소지 여부를 밝히기 위하여 거동불심자의 착의 또는 휴대품을 조사하는 것을 말한다. 불심검문에 수반하여 1) 소지품을 외부에서 관찰하고, 2) 소지품의 내용을 질문하고, 3) 의복 또는 휴대품을 외부에서 가볍게 손으로 만지면서 질문하고,(각주 16) 4) 소지품의 내용개시를 요구하고, 5) 개시된 소지품을 검사하는 단계적 행위를 총칭한다. 이러한 소지품검사도 경찰관의 불심검문에 수반하는 부수처분으로서, 범죄수사와 구별되는 수사의 단서라고 할 수 있다.(각주 17)

경찰관직무집행법은 불심검문에 관하여 질문시의 흉기(凶器)(각주 18)소지 조사에 대해서는 규정하고 있지만(제3조 제3항(각주 19)),흉기 이외의 일반소지품(一般所持品)검사는 규정하고 있지 않기 때문에 가능한지 여부가 문제되고 있다.

학설은 ① 소지품검사에서 경찰관의 생명·신체의 안전을 보장하기 위하여 마련된 흉기소지검사의 규정이 지나치게 확장해석 되어서는 아니 되고, 일반소지품검사도 허용할 경우 흉기소지조사만을 규정한 경찰관직무집행법 제3조 제3항의 명문규정에 반하고, 또한 경찰관직무집행법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니 된다는 경찰비례의 원칙(경찰관직무집행법 제1조 제2항)에 반하며,(각주 20) 나아가 소지품검사를 빌미로 삼아 범죄수사에 있어서 요구되는 영장주의(헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제215조)의 준수를 탈법적으로 회피할 우려가 있어 흉기를 제외한 일반소지품검사에 대해 부정(否定)하는 견해(각주 21)가 있으나,

② 무조건 불허하기 보다는 소지품검사도 불심검문의 안전을 확보하거나 질문의 실효성을 유지하기 위한 불심검문에 수반된 행위이므로 경찰관직무집행법 제3조에 의하여 근거를 가질 수 있으며, 또 그 범위 안에서 허용된다고 해석함이 타당하다(肯定說).(각주 22) 따라서 범죄수사를 위한 소지품검사는 직무질문의 실효성을 위한 수반된 행위가 아니므로 경찰관직무집행법의 범위를 벗어난다고 보아야 한다.(각주 23)

응하지 않는 경우 실력행사가 허용되는가.

이에 대하여는, ① 흉기·폭탄 등의 소지가 의심되는 때에는 경찰관 또는 제3자의 생명·신체에 대한 위험을 고려하여 폭력을 사용하지 않는 범위에서 소지품의 내용을 조사하는 것은 당연히 허용되고, 일반소지품에 대한 실력행사는 허용되지 않되 다만 예외적으로 불심검문과 같은 이론에 의하여 중범죄에 한하여 긴급체포의 요건이 충족되는 경우에는 적법하다고 할 경우도 있을 수 있다는 견해가 유력하다(흉기·일반소지품 구별설).(각주 24) 흉기와 일반소지품에 대한 실력행사를 구분하는 이 견해는, 일반소지품의 경우 실력행사를 허용하는 예외요건으로 「소지품검사의 필요성, 긴급성 및 이에 의하여 침해되는 개인의 법익과 보호해야 할 공공의 이익과의 균형을 고려하여 구체적 상황에서 상당하다고 인정되는 한도 내」 또는 「중범죄에 관하여 긴급체포의 요건이 충족되는 경우」를 들고 있다.(각주 25)

② 흉기의 경우에도 피질문자가 흉기를 소지하고 있다는 상당한 의심이 있을 경우에 외관을 눈으로 확인하거나, 손으로 피질문자의 의복이나 휴대품을 만지는 정도에 그쳐야 하지, 흉기를 조사한다는 명목으로 가방을 열도록 요구하거나, 안주머니에 손을 넣어 뒤지는 등의 행위는 법상의 수색에 해당하므로 피질문자의 동의가 없는 한 허용될 수 없다고 보는 견해(실력행사 불허설) (각주 26)는 불심검문이 수사 그 자체가 되어서는 안 된다는 점을 강조하고 있다.

③ 생각건대, 불심검문시 흉기조사에 대해서는 명문으로 허용하고 있고, 조사의 방법적 한계에 대해 현재로서는 제한하지 않고 있으므로 흉기에 한해서는 어느 정도의 실력행사가 필요하고 가능하다고 볼 수밖에 없으며, 불심검문의 실효성과 단속경찰관의 안전을 고려하더라도 원칙적으로 전설(前說)이 타당하다고 할 것이다.

허용되지 않는 소지품검사로 획득한 각성제 또는 헤로인은 형사소송법 제308조의2에 따라 위법수집증거로 원칙적으로 증거능력을 상실할 것이다.

< 각주 >

1) 법률신문, 기사, “법원, 작년 ‘감청 영장’ 발부율 94%", 2014. 10. 23, 1면 참조.

2) 대법원 1987. 6. 23, 선고 87도705 판결; 대법원 1994. 2. 8, 선고 93도3318 판결. 「압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 물건 자체의 성질·형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 대한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다」

3) 대법원 2007. 11. 15, 선고 2007도3061 전원합의체 판결. 「…(전략) 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.」

4) 피고사건(법 제106조 제1항) 내지 피의사건(법 제219조, 제215조)과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수·수색이 허용된다는 제한.

5) 신동운 교수는, 관련성 요건과 관련하여서는 입법자가 최근에 새로이 도입한 것으로서 그 내용이 어떠한 것인지에 대해 해석상 논란이 있다가, 대법원 2014. 1. 16, 선고 2013도7101 판결에서 판단기준과 법적 효과를 처음으로 제시하였다고 평가하고 있다. 나아가 신동운 교수는 해당 판례와 관련하여, 대법원은 먼저 압수·수색의 관련성 요건에 대해 피고인(피의자)이라는 주관적 표지와 범죄사실(피의사실)이라는 객관적 표지를 동시에 고려하도록 요구하고 있고, 나아가 앞으로의 형사공판에서 증거능력을 따질 때는 위법하게 수집된 검사제출 증거로서 녹음파일의 증거능력을 따지고(위법수집증거배제법칙), 공판 중 녹음파일을 법정에서 직접 제시하면서 얻어낸 피고인의 법정진술의 증거능력(2차적 증거)도 별도로 평가하여 원칙적으로 증거능력을 배제시킬 것으로 내다보았다(법률신문, 판례평석, “압수·수색의 관련성 요건과 그 법적 효과 -2014. 1. 16, 선고 2013도7101 판결-”, 2015. 1. 8, 11면 참조).

6) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 309면; 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 220면; 손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 295면; 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 183-184. 배종대외 5인 공저에서는, 구속보다 낮은 정도의 범죄혐의, 수사를 개시할 정도의 범죄혐의, 구체적 범죄혐의로 표현하고 있다.

7) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 286면; 차용석/최용성, 형사소송법, 제4판, 21세기사, 2013, 248면.

8) 미국 수정헌법 제4조에는 압수·수색에 상당한 이유(probable cause)를 요구하고 있다(조국, “압수·수색의 합법성 기준 재검토”, 「비교형사법연구」제5권 제2호, 한국비교형사법학회, 2003, 748면).

9) 조국, “압수·수색의 합법성 기준 재검토”, 「비교형사법연구」제5권 제2호, 한국비교형사법학회, 2003, 747-749면. 조국 교수는 논거로, 압수·수색의 경우는 특히 합목적적 요소가 강하고, 신체를 직접 구속하는 대인적 강제처분에 비하여 인권침해의 정도가 상대적으로 낮다는 점을 인정할 수 있는 반면, 형사소송규칙은 분명 영장청구서에 죄명 및 범죄사실의 요지를 기재하도록 규정하고 있으므로 형사소송법 문언의 차이를 존중하여 “상당한 이유”는 요구되지 않다고 하더라도, “단순한 혐의”를 넘어서는, 최소 불심검문 수준 이상의 범죄혐의, 즉 피의자가 범죄를 범하고 있다 또는 범하였다는데 대한 “객관적·합리적 의심”은 요구된다는 점을 들고 있으며, 이 견해는 합리적 의심(resonable suspicion)을 요구하는 영국의 ‘경찰및형사증거법(Police and Criminal Evidence Act, PACE)를 참고로 소개하고 있다.

10) 이 같은 입법태도에 대하여, 차용석/최용성, 형사소송법, 제4판, 21세기사, 2013, 248면(비구별설)에서는, 개정 형사소송법이 대인적 강제수사와 대물적 강제수사를 구별하지 않는 저자들의 비구별설을 받아들여 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황, 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것이라는 요건을 추가하여 압수·수색의 요건을 엄격하게 강화하였다고 평가하고 있고, 반면 손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 295면(구별설)에서는, 2011년 개정 형사소송법이 피의자 구속과 달리 “죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있으면 족하다”고 규정하고 있어, 입법자가 범죄혐의에 차등을 둠으로써 수사상 압수·수색·검증을 함에 있어 필요한 범죄혐의는 최초의 혐의 또는 단순한 혐의로 족하다고 본 것으로 이해하여 해석이 다르다.

11) 인권보호수사준칙 제25조 제3항. “피의자가 아닌 자의 신체·물건·주거, 그 밖의 장소를 수색하기 위한 영장을 청구할 때에는 압수할 물건의 존재 및 사건 관련성에 대한 엄격한 소명자료를 첨부하여야 한다.”

12) 조국, “압수·수색의 합법성 기준 재검토”, 「비교형사법연구」제5권 제2호, 한국비교형사법학회, 2003, 755면. 조국 교수가 소개하는 같은 취지의 미국 판례로는, United States v. Falon, 959 F.2d 1143, 1148(1st Cir. 1992); United States v. Lacy, 119 F.3d 742 (9th Cir. 1997); United States v. Kow, 58 F.3d 423, 427 (9th Cir. 1995).

13) 조국, “압수·수색의 합법성 기준 재검토”, 「비교형사법연구」제5권 제2호, 한국비교형사법학회, 2003, 756-760면.

14) 조국, “압수·수색의 합법성 기준 재검토”, 「비교형사법연구」제5권 제2호, 한국비교형사법학회, 2003, 758-759면. 조국 교수는 포괄압수를 허용한 미국판례로, United States v. Tamura, 694 F.2d 591 (9th Cir. 1982)을 소개하고 있다. 이 사건은 수사기관이 수천 개의 회계기록에서 범죄혐의를 찾으려 하였으나 기록의 양이 너무 많아 피의자 회사의 직원에게 도움을 요청하였는데, 직원이 이를 거부하자 기록 전체를 압수한 사건이었다.

15) 서울중앙지방법원 2006. 1. 26, 선고 2005고단1248 판결. 「…(전략) 피고인들의 변호인은, 공소외 1 회사가 서류를 조작하거나 피고인들의 메신저 내용을 불법감청하고 허위의 고소를 하였으며, 검찰은 이에 따라 수사를 개시한 뒤 별건구속 및 별건압수수색에 의하여 취득한 자료를 근거로 공소를 제기하였는바, 위법행위에 의하여 개시된 수사절차에서 얻어진 증거는 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 공소외 1 회사가 서류를 조작하였다거나 메신저 내용을 불법 감청하였다는 주장사실을 인정할 자료가 없고, 피고인들이 공소외 1 회사의 영업비밀을 취득·사용하였다는 공소사실의 상당부분이 유죄로 인정되는 이 사건에서 공소외 1 회사의 고소장이나 검찰의 구속영장·압수수색영장에 기재된 영업비밀침해행위가 기소에서 제외되었다는 이유만으로 공소외 1 회사의 고소가 허위의 고소이거나 검찰의 구속·압수수색이 이른바 별건구속 또는 별건압수수색에 해당하여 증거능력이 배제된다고 할 수는 없으며, 나아가 수사기관의 증거수집절차에 중대한 하자가 있다고 볼 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다.」

16) 의복 또는 소지품의 외부를 손으로 만져서 확인하는 것을 stop and frisk라고 하고, 미국의 Terry사건{Terry v. Ohio, 392 U.S. 1(1968)}에서 허용된 후 확립된 원칙이다. 그러나 pocket에 손을 넣어 마약을 찾아낸 경우에는 frisk(외표검사)의 한계를 벗어나 허용되지 않는다는 것이 Sibron 1. N.Y., 392 U.S. 40(1968).

17) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 205면.

18) 그러나 신동운 교수는, 흉기라 하더라도 상대방의 의복이나 손가방 등의 휴대품에 한정되며, 잠금잠치가 되어 있는 물품이나 조사받는 사람의 직접적인 접촉범위 내에 존재하지 않는 물건에 대해서는 소지품검사를 할 수 없다고 보면서, 그 이유로 흉기발견을 위한 소지품검사가 원칙적으로 공무를 수행하는 경찰관의 생명과 신체의 안전을 도모하기 위하여 인정되는 것이란 점을 들고 있다(신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 128면).

한편, 이재상 교수는, 흉기를 휴대하였다고 인정할 수 있는 고도의 개연성 내지 특수한 혐의(particular suspect)가 필요하다고 보고 있다(이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 206면).

19) 경찰관직무집행법 제3조 ③ 경찰관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 질문을 할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다.

20) 소지품검사는 형사소송법상의 ‘수색’과 달리 구체적 범죄혐의가 아직 인정되기 전에 행해지는 것이므로 이러한 확대해석은 ‘경찰비례의 원칙’을 간과한 것이라는 주장.

21) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 128-129면; 조국, “압수·수색의 합법성 기준 재검토”, 「비교형사법연구」제5권 제2호, 한국비교형사법학회, 2003, 777-778면. 조국 교수는 'Terry' 판결에서의 ‘frisk'는 무기일지도 모르는 딱딱한 물체를 손으로 느끼기 위하여 거동불심자의 신체의 바깥을 손으로 두드리거나 더듬는 행위를 말하는데, 이 취지는 경찰관이 총기에 노출되는 위험을 방지하는 것이어서 결국, 'frisk'는 총기에 대한 수색에 제한되어 허용되고, 마약 등의 금제품의 소지가 의심스럽다고 ’frisk'를 허용할 수는 없으며｛Sibron v. New York, 392 U.S. 40(1986); Minnesota v. Dickerson, 113 S.Ct. 2130(1993)｝, 'frisk'는 대상자가 무장하고 있다는 합리적 믿음이 생겨날 수 있는 경우에만 허용된다｛Ybarra v. Illinois, 444 U.S. 85(1979)｝고 보고 있다.

22) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 205면.

23) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 205면.

24) 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 198-199면; 이재상, 신형사소송법연습, 제3판, 박영사, 2008, 54-55면; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 206면; 노명선·이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 151-152면; 수사절차론, 사법연수원, 성문인쇄사, 2007, 29면. 특히 수사절차론은 불심검문 중 강제력 행사를 폭넓게 허용하여야 한다고 서술하면서, 일정한 경우 강제력 행사를 허용하고 있는 독일, 영국, 프랑스의 허용례를 소개하고 있어 수사의 주체를 양성하는 실무서의 특징을 보이고 있다.

25) 이재상, 신형사소송법연습, 제3판, 박영사, 2008, 54-55면. 이재상 교수는 이러한 기준 하에서, 일본 최고재판소도 ① 경찰관이 은행강도의 혐의 있는 자를 정지시켜 승낙을 받지 않고 가방의 시정되지 않은 지퍼를 열어 내용을 조사한 경우에는 「경찰관직무집행법의 직무질문에 부수하는 행위로서 허용된다」고 판시(最判 1978. 6. 20. 刑集 32-4, 670)한 반면, ② 단순히 각성제 소지의 혐의가 있는 자의 안주머니에 손을 넣어 소지품을 꺼낸 사건(最判 1978. 9. 7. 刑集 32-6, 1672)에서는 「이러한 행위는 프라이버시의 침해 정도가 높은 행위이며 그 태양에 있어서 수색에 유사한 것이므로 직무질문에 부수하는 소지품검사의 허용한계를 넘는 행위이다」고 판시하여 흉기와 일반소지품에 대해 허용기준을 다르게 보고 있다고 소개한다. ②의 경우는 미국의 Sibron 1. N.Y., 392 U.S. 40(1968) 사건(경찰관이 주머니에 손을 넣어 헤로인을 찾아낸 경우 상당한 방법이 아니므로 허용되지 않는다고 판시)도 괘를 같이 하고 있다고 볼 것이다.

26) 변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008, 34면.

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해 ‘강제수사의 종류: 압수·수색·검증’ 에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 강제추행, 성추행, 카메라촬영죄 등 다수의 성범죄 사건을 처리해 오고 있습니다.

 #압수 #수색 #압수수색 #대구압수 #대구압수수색 #대구경찰압수수색 #대구검찰압수수색

#대구변호사 #대구압수수색변호사 #대구경찰압수변호사 #대구검찰압수변호사 #대구경찰압수수색변호사 #대구검찰압수수색변호사 #대구강제추행 #대구강제추행변호사 #대구강제추행사건변호사 #대구성추행변호사 #대구성추행사건변호사 #대구성추행 #대구성범죄 #대구성범죄변호사 #대구성범죄사건 #대구성범죄사건변호사 #대구강제추행사건 #대구성추행사건 #천주현변호사 #수사와변호 #대구카메라촬영죄 #대구카메라촬영 #대구카메라촬영죄변호사