이번에는 대구변호사 천주현 박사(대구·경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘위법한 피의사실공표행위’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 22회차]

‘위법한 피의사실공표행위’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제1절 서론

제2절 피의자의 절차상 권리를 침해한 사례 일반

제3절 위법한 피의사실공표행위

1. 알권리와 공표의 위법성

일반 국민들은 사회에서 발생하는 제반 범죄에 관한 알권리를 가지고 있고 수사기관이 피의사실에 관하여 발표를 하는 것은 국민들의 이러한 권리를 충족하기 위한 방법의 일환이라 할 것이나, 한편 헌법 제27조 제4항은 형사피고인에 대한 무죄추정의 원칙을 천명하고 있고, 형법 제126조는 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자(각주 1)가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의 사실을 공판청구 전에(각주 2) 공표하는 행위를 범죄로 규정하고 있으며,(각주 3)(각주 4) 형사소송법 제198조는 검사, 사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계있는 자는 비밀을 엄수하며 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하여야 한다고 규정하고 있다.(각주 5)

수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 그 주변 인물들에 대하여 치명적인 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때, 수사기관의 발표는

① 원칙적으로 일반 국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여

② 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 한 사실 발표에 한정되어야 하고,

③ 이를 발표함에 있어서도 정당한 목적 하에 수사결과를 발표할 수 있는 권한을 가진 자에 의하여 공식의 절차에 따라 행하여져야 하며,

④ 무죄추정의 원칙에 반하여 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 피하는 등 그 내용이나 표현 방법에 대하여도 유념하지 아니하면 아니된다 할 것이다.(각주 6)

따라서 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지의 여부를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현 방법, 피의사실의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작하여야 할 것이다.(각주 7)(각주 8)

2. 수사공보준칙

최근 위 대법원의 판시취지를 반영하여 수사기관의 공보준칙이 2010. 1. 19. 제정된 후 2차례 개정되어 공표방법에 대한 기준을 명확히 세웠다.

그러나 위 준칙 시행 후에도 여전히 위법한 공표실례가 발견되어 대한변호사협회가 개선을 촉구한 사실이 있다. 대한변호사협회의 2011년도 인권보고서에서는, “2010년 ‘인권보호를 위한 수사공보준칙’이 마련되었음에도 2011년 곽OO 서울시 교육감에 대한 선거법 위반 수사 당시 피의사실 공표 논란이 다시 일었다”는 내용이 있고, “피의사실공표죄를 포함한 수사기관의 직무상 범죄에 대해 수사권을 조정해 검찰과 경찰이 번갈아 수사를 전담케 하고 적어도 수사기관의 직무상 범죄에 대해서는 법원이 공소유지변호사를 지정하도록 형사소송법을 개정할 필요성이 있다”고 대책을 촉구하였다.(각주 9)

가. 비공개 원칙, 예외적 공개

공소제기 전의 수사사건에 대하여는 혐의사실 및 수사상황을 비롯하여 그 내용 일체를 공개하여서는 아니 되고, 수사 또는 내사가 종결되어 불기소하거나 입건 이외의 내사종결의 종국처분을 한 사건(이하 ‘불기소 사건’)은 공소제기 전의 수사사건으로 보아 역시 공개하여서는 아니 된다(인권보호를 위한 수사공보준칙 제9조).

다만 예외적으로,

① 사건관계인의 명예 또는 사생활 등 인권을 침해하거나 수사에 지장을 초래하는 중대한 오보 또는 추측성 보도를 방지할 필요가 있는 경우,

② 범죄로 인한 피해의 급속한 확산 또는 동종 범죄의 발생이 심각하게 우려되는 경우,

③ 공공의 안전에 대한 급박한 위협이나 그 대응조치에 관하여 국민들이 즉시 알 필요가 있는 경우,

④ 범인의 검거 또는 중요한 증거 발견을 위하여 정보 제공 등 국민들의 협조가 필수적인 경우에는 공소제기 전이라도 수사사건의 내용을 공개할 수 있으며, 불기소사건이라도 종국처분 전에 사건 내용이 언론에 공개되어 대중에게 널리 알려진 경우이거나 관련사건을 기소하면서 수사결과를 발표하는 경우에는, 사건관계인의 명예 또는 사생활 등 인권을 침해하거나 수사에 지장을 초래하는 중대한 오보 또는 추측성 보도를 방지할 필요가 있는 것으로 보아 역시 공개할 수 있다(동 준칙 제10조).

나. 공보의 방법

(1) 공보담당관에 의한 공개원칙

검찰총장 및 각급 검찰청의 장은 소속 공무원 중에서 다음 각 호에 해당하는 자 중 1인 이상을 공보담당관으로 지정하여야 하고{1. 대검찰청 : 대변인, 2. 고등검찰청 : 차장검사 또는 검사, 3. 지방검찰청(차장검사가 있는 지청을 포함한다) : 차장검사, 4. 지방검찰청 지청 : 지청장 또는 부장검사}, 수사사건의 공보는 지정된 공보담당관이 전담한다(동 준칙 제7조).

검찰총장 및 각급 검찰청의 장은 필요하다고 인정할 때에는 예외적으로 직접 수사사건을 공보하거나 소속 공무원 중 다음 각 호에 해당하는 자｛1. 대검찰청 : 부장, 수사기획관, 공안기획관, 과학수사기획관, 과장, 2. 지방검찰청 또는 지청 : 부장검사(부장검사가 없는 지청은 수석검사), 수사과장｝로 하여금 수사사건을 공보하게 할 수 있다(동 준칙 제8조).

따라서 공보담당관이 아닌 검사 또는 수사관은 담당하고 있는 수사사건과 관련하여 기자 등 언론기관 종사자와 개별적으로 접촉할 수 없으며, 언론기관 종사자로 하여금 검사실이나 조사실을 출입하게 하여서는 아니 되며, 만약 검사 또는 수사관이 전화나 그 밖의 방법으로 언론기관 종사자로부터 수사사건의 내용에 대한 질문을 받은 경우 다음과 같은 취지로 답변하여야 하며, 수사사건의 내용에 대하여 언급하여서는 아니 된다. "저는 그 사건에 대하여 답변할 수 있는 위치가 아니며, 공보담당관에게 문의하시기 바랍니다."(동 준칙 제29조). 다만, 검사 또는 수사관은 수사사건에 대한 공보를 실시하는 사건에서 설명의 편의 등을 위하여 필요한 경우에는 검사 또는 수사관은 공보담당관의 승인을 받아 언론기관 종사자와 대면할 수 있되, 대면을 마친 검사 또는 수사관은 즉시 그 내용을 공보담당관에게 보고하여야 한다(동 준칙 제30조).

(2) 공보자료배포 원칙

공개는 미리 소속 검찰청의 장의 승인을 받은 별지 서식의 공보자료를 배포하는 방식으로 하고, 공소제기 전의 수사사건을 공개하는 경우에는 공보자료 서두에 위와 같은 예외적 공개요건 중 어느 요건에 해당하는지를 명시하여야 한다(동 준칙 제11조).

위와 같이 공보자료 배포형식을 원칙으로 하나, 기소 전 수사사건의 경우,

① 관련 쟁점이 다수이거나 사안이 복잡한 관계로 공보자료 배포 외에 문답식 설명이 불가피한 경우이거나,

② 시청각자료를 통하여 국민을 안심시키거나 주의를 환기·촉구하는 등 효율적인 공보를 위하여 필요한 경우,

③ 언론에서 확인을 요청하는 사항으로서 즉시 공개하지 않으면 사건관계인의 명예 또는 사생활 등 인권을 침해하거나 수사에 지장을 초래하는 중대한 오보 또는 추측성 보도를 방지하기 어려운 경우,

④ 그 밖에 즉시 공개하지 않으면 공보의 목적을 달성할 수 없을 정도로 긴급하여 공보자료를 작성할 시간적 여유가 없는 경우에는 구두브리핑의 방법으로 공개할 수도 있다.

공소제기 후에는 수사사건(관련사건을 불기소하는 경우를 포함한다)에 대하여 수사결과를 발표할 때 등 필요한 경우 구두로 수사사건을 공보 할 수 있다(동 준칙 제12조).

(3) 일반원칙

수사사건을 공보 함에 있어서는 목적 달성에 필요한 최소한의 사항만을 정확하게 공개하여야 하고 사건관계인의 명예 등 인권을 침해하거나 수사에 지장을 주지 아니하도록 유의하여야 하고, 수사사건의 공보는 객관적으로 확인된 사실에 한정하며, 주관적 가치 평가가 언급되지 않도록 한다(동 준칙 제13조).

표현방법과 관련하여서는, 유죄를 속단하게 할 우려가 있거나 추측 또는 예단을 일으킬 우려가 있는 표현은 사용하지 아니하여야 한다. 혐의사실을 공개할 때에는 무죄추정의 원칙을 반영하여 재판에 의하여 확정된 사실이 아니라는 취지를 공보의 서두에 명시하여야 한다(동 준칙 제14조).

(4) 익명공개 원칙, 예외적 실명공개

또한 익명공개를 원칙으로 하고, 예외적으로 실명을 공개할 수 있다.

즉 ① 사건관계인을 공개하는 때에는 영문 알파벳 대문자를 이용하여 "A○○", "B○○"와 같이 성명을 표기하되, 실명을 추단할 수 있는 표현을 함께 사용하여서는 아니 되고,

② 사건관계인을 특정하기 위하여 필요한 때에는 나이 및 직업을 공개할 수 있고, 그 방법으로는 A○○(35세, 회사원), B○○(40세, C제약회사 경리부장)(각주 10)의 방법으로 한다.

③ 수사사건과 관련이 있는 기관 또는 기업에 대하여도 익명을 사용한다. 이 경우 한글 자음을 이용하고 기업 또는 기관의 주목적을 병기하는 방법으로 "D건설 주식회사"와 같이 표기하되, 기업 또는 기관의 실명을 추단할 수 있는 표현을 사용하여서는 아니 된다(동 준칙 제16조).

그러나 오해의 방지 또는 수사 및 보도의 공정성을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 실명과 구체적인 지위를 공개할 수 있는데, ⓐ 수사사건과 관련하여 언론에 실명이 이미 공개되어 대중에게 널리 알려진 경우이거나, ⓑ 사건관계인이 공적(公的) 인물(각주 11)인 경우이다. 공적 인물로 열거된 기관 또는 기업에 대하여는 오해의 방지 또는 수사 및 보도의 공정성을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 실명을 공개할 수 있다(동 준칙 제10조).

(5) 공개허용정보

수사사건 내용 중 수사 단계별로 공개할 수 있는 정보는 다음과 같다.

① 수사의뢰사건의 경우 피내사자 및 대상 기관 또는 기업, 죄명(죄명이 특정되지 않은 경우 죄명에 준하는 범위 내의 혐의 요지), 수사의뢰(이첩·통보)기관, 수사의뢰(이첩·통보)를 받았다는 사실,

② 고소·고발사건의 경우(각주 12) 피고소·고발인, 죄명, 고소·고발인, 고소·고발장이 접수되었다는 사실 및 그 일시,

③ 압수수색사건의 경우(각주 13) 압수·수색 대상 기관·기업, 압수수색 일시, 압수수색 장소, 죄명,

④ 출국금지사건의 경우 출국금지 대상자가 다수이거나 공적 인물이고 국민적 관심이 집중된 사건으로서 출국금지 사실이 알려져 언론에서 확인을 요청한 경우에 한하여 출국금지한 사건관계인의 숫자 또는 공적 인물에 대한 출국금지 여부,

⑤ 소환조사의 경우(각주 14) 소환 대상자, 소환 일시 및 귀가 시간, 죄명,

⑥ 체포·구속사건의 경우(각주 15) 피의자, 죄명, 영장에 기재된 범위 내의 혐의사실, 구속영장 청구 일시, 구속영장 발부 여부, 체포·구속영장 집행 일시(영장집행 후 한함), 체포·구속적부심 청구 일시 및 인용 여부, 석방 일시,

⑦ 현장검증사건의 경우 현장검증 계획이 알려져 검증 장소에서 언론의 취재가 이루어지는 경우에 한하여 검증 장면,

⑧ 수사종결사건의 경우, ㉠ 기소사건이라면, 피고인, 죄명, 기소일시, 신병관계, 공소사실, 동종 범죄의 재발 억제를 위하여 공개가 필요한 범위 내에서의 수사경위, 수사방법, 범행의 경과 및 수사의 의의를, ㉡ 불기소사건의 경우라면, 피의자 또는 피내사자, 죄명, 처분 주문, 종국처분 전에 혐의사실이 언론에 공개되어 대중에게 널리 알려진 경우 그 범위 내에서의 혐의사실, 종국처분 전후로 오보가 실재하는 경우 이를 시정하기 위해 필요한 범위 내에서의 처분이유를 공개할 수 있다(동 준칙 제18조 제1항).

(6) 공개금지정보

수사사건에 관한 정보 중, ① 사건관계인의 인격 및 사생활, ② 사건관계인의 범죄전력, ③ 사건관계인의 주장 및 진술·증언 내용, 진술·증언 거부 사실 및 신빙성에 관련된 사항, ④ 검증·감정, 거짓말탐지기 검사 등의 시행 및 거부 사실, ⑤ 증거의 내용 및 증거가치 등 증거관계, ⑥ 동 준칙 제18조에서 규정하는 공개허용정보 외의 수사상황, 수사경위 및 수사방법, 수사계획, ⑦ 범행 충동 및 모방 우려가 있는 특수한 범행수단·방법에 대해서는 공개할 수 없다. 다만, 공판에서 현출된 경우에는 그러하지 아니하다(동 준칙 제19조).

또한 수사사건에 관한 압수수색영장, 통신제한조치허가서, 통신사실확인자료제공요청허가서, 체포·구속영장 및 그 청구서는 법령에 의하여 허용되는 경우를 제외하고는 이를 열람하게 하거나 그 사본을 교부하는 등으로 공개하여서는 아니 되고, 수사사건에 관한 공소장 및 불기소결정문도 같다(동 준칙 제20조).

그러나 수사사건의 내용에 대한 일반적인 법리의 설명은 허용되며 이 경우 위 공보의 요건 및 공보의 방식과 절차의 규정은 적용되지 아니한다. 다만, 법리의 설명으로 수사사건의 내용이 공개되는 등 실질적인 수사사건의 공보로 볼 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(동 준칙 제21조).

(7) 초상권 보호

사건관계인의 초상권 보호를 위하여 소환, 조사, 압수수색, 체포, 구속 등 일체의 수사과정에 대하여 언론이나 그 밖의 제3자의 촬영·녹화·중계방송을 허용하여서는 아니 되며,(각주 16) 사건관계인이 원하지 않는 경우에는 언론이나 그 밖의 제3자와 면담 등 접촉을 하게 하여서는 아니 되며, 언론 등과의 접촉을 권유 또는 유도하여서는 아니 된다(동 준칙 제22조).

다만, 공적 인물인 피의자에 대한 소환 또는 조사 사실이 알려져 촬영 경쟁으로 인한 물리적 충돌이 예상되고 피의자가 동의하는 경우에는 검찰청 부지 내의 청사건물 이외 구역에서 소환 또는 귀가 장면에 한하여 촬영·녹화·중계방송을 허용할 수 있으며, 공적 인물이 아니더라도 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」 제8조의2 제1항(각주 17) 또는 「성폭법」 제25조 제1항(각주 18)에 해당하는 경우에는 검찰청 부지 내의 청사건물 이외 구역에서 소환, 체포, 구속(구속전피의자심문을 위한 호송을 포함한다) 또는 귀가과정에 한하여 촬영·녹화·중계방송을 허용할 수 있으며, 피의자의 얼굴, 실명 및 나이 등 신상에 관한 정보를 공개할 수 있다(동 준칙 제23조).

3. 위법한 공표행위 실례

가. 간첩단 사건

(1) 사실관계

국가정보원장이 퇴임을 앞두고 일요일 교회예배를 마치고 나오다가 기자의 인터뷰 요청에 따라 인터뷰 하는 과정에서, 수사 중인 사건에 대해 “간첩단 사건으로 보고 있다. 고정간첩이 연루된 사건 아닌가. 이미 구속된 5명은 지난 1달간 집중적인 증거확보 등 수사를 통해 확실하다고 판단하고 있다”라는 발언을 하였다.

이 발언은 일간신문에 보도되었고, 원고들 중 3인은 간첩죄 유죄, 이적단체 구성·가입죄는 무죄, 2인은 간첩죄와 이적단체 구성·가입죄 모두 무죄가 대법원에서 최종 확정되었다.

이에 피해자들은 국가정보원장 및 대한민국을 상대로 불법행위 배상청구를 하였다.

(2) 사건 경과

(가) 제1심

원고들 5인은 국가정보원장과 대한민국을 상대로 1억 원의 불법행위 배상청구를 하였고, 청구원인으로는 피고들의 위법한 피의사실공표, 출판물에 의한 명예훼손, 위법한 퇴거처분과 관련한 감독자책임, 원고들과 변호인간 접견을 방해한 퇴거처분 및 접견불허처분의 위법성이었다. 1심은 피의사실 공표 등의 위법성을 인정하면서 1,500만 원 승소판결을 하였다(서울중앙지방법원 2008. 7. 9, 선고 2007가합42537 판결).

「…(전략) 이러한 상황 하에서 이 사건 발언의 내용과 그 발언 배경에 대하여 살펴 보건대, 위 기자는 "이번 사건이 간첩단 사건인지 논란이 있다. 간첩단 사건인가"라고 질문하였고, 이는 위에서 살펴본 것과 같은 당시의 관심사, 즉 이 사건을 다수의 정치권 386 인사들이 연루된 반국가단체 내지 이적단체를 중심으로 한 간첩혐의를 인정할 수 있는 사건으로 인정할 수 있느냐는 질문으로 보이고, 피고 1은 당시 국가정보원장으로서 국가정보원의 이 사건 수사를 총괄하던 자로서 이러한 질문의 배경 및 그 의도를 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다.

그렇다면 피고 1의 "간첩단 사건으로 보고 있다, 고정간첩이 연루된 사건이다, 이미 구속된 5명은 간첩혐의가 확실하다고 판단하고 있다"는 내용의 이 사건 발언은 당시 원고들에 대하여 회합ㆍ통신 등의 혐의만 명백히 적용된 반면 나머지 점(이적단체의 구성, 목적수행)에 관하여는 추가 수사가 진행되고 있는 상황에서 피고 1이 원고들에 대한 국가보안법위반(간첩) 또는 이적단체 구성에 관한 국가보안법위반(찬양ㆍ고무 등)의 점에 관한 피의사실을 공표한 것으로 인정할 수 있고, 이를 피고들이 주장하는 것과 같이 사회적 의미에서의 '간첩' 또는 '간첩단'으로만 해석하기는 어렵다.

또한 당시 원고들에게 '간첩' 혐의가 적용되려면 국가기밀을 탐지, 수집하여 북한에 제공하였다는 점이 입증되어야 한다는 점이 수회 언론을 통하여 보도되고 있었던 이상 원고들이 구체적으로 어떠한 범행을 하였는지에 관한 내용은 없다 하더라도 '간첩혐의가 확실하다'는 발언 자체로 이는 원고들의 간첩죄와 관련된 피의사실의 공표가 있었다고 봄이 상당하다.

…(중략) 앞서 살펴본 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 이 사건 발언은 아직 국가정보원이 수사를 종료하거나 검찰에 송치하지도 않은 시점에서 예정에 없던 인터뷰 과정에서 이루어진 사실, 원고들은 구속 수사를 받을 당시 간첩혐의를 부인하거나 묵비권을 행사하고 있었던 사실, 당시 국가정보원과 검찰은 원고들에 대한 이적단체 구성, 가입 및 간첩혐의에 대해서는 보강 수사가 필요하다는 관점에서 명확한 증거를 확보하기 위하여 수사를 진행하고 있었던 사실을 인정할 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 이 사건 발언은 피고 1이 그 동안 국가정보원의 수사를 지휘하여 온 점 및 일반 국민들이 국가정보원장의 발언에 대하여 가질 신뢰성에 비추어 볼 때 원고들에 대하여 사실상 회복하기 어려운 정신적 피해를 가할 우려가 있음을 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, 당시 공안당국이 원고들의 간첩혐의 피의사실의 진실성을 담보할 객관적이고도 충분한 증거를 확보한 상태에 이르렀다고 보이지는 아니하는 점 등을 고려할 때, 원고들의 간첩 혐의에 대한 국가정보원 및 검찰의 수사가 진행 중인 상황에서 국가정보원의 최고책임자인 국가정보원장이 공식적 절차가 아닌 경로를 통하여 언론에 보도될 것을 전제로 하여 피의사실을 공표한 것으로서 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 하였다거나 공식의 절차에 따라서 발표되었다고 보기는 어렵고, 이미 언론에 **회의 조직 및 원고들의 각 역할 등이 보도되고 있었다든지 원고들이 작성한 문건이나 이메일, usb 등을 확보하여 분석하는 등 피의사실을 뒷받침할 만한 어느 정도의 증거가 확보되어 있었던 사정이 있었다 하여 그 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다.

결국 피고 1의 이 사건 발언은 위법한 피의사실의 공표행위로서 원고들에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이므로, 피고들은 각자 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

…(중략) 이 사건 발언은 피고 1이 일요일에 교회에서 예배를 마치고 나오는 길에 기자의 갑작스런 요구로 이루어졌으며 위 피고도 처음에는 인터뷰를 거절한 것으로 보이는 점, 공표 내용이 구체적이지 않고 사건 내용을 직접적으로 언급하고 있지는 않고 그 표현 방법이 단정적이지 아니하여 그 불법의 정도가 약하다고 보이는 점, 원고들은 일부 간첩혐의를 비롯한 국가보안법위반죄로 중형을 선고받은 점 등을 고려하여 볼 때 그 위자료로서 피고들은 각자 원고에게 금 2,000,000원을 지급함이 상당하다.」

(나) 항소심 및 상고심

불복하여 피고들이 항소하자 원고들도 이에 편승하여 부대항소 하였으나, 항소심은 피고들의 행위와 관련하여, 피의사실 공표는 위법하지 않고, 출판물에 의한 명예훼손에 해당하지 않으며, 원고 2, 3, 4, 5에 대한 변호인 접견교통권의 방해는 증거 상 인정되지 않고, 다만 원고 1.과 변호인간의 접견교통권과 관련하여 변호인을 퇴거시키고 접견 불허한 처분은 위법하다고 보아 피고 대한민국에 대한 국가배상청구금 500만 원만 인용하였다(서울고등법원 2009. 5. 29, 선고 2008나79281 판결).피고 1(국가정보원장)에 대해서는 배상책임이 인정되지 않았다.

항소심 결과에 원고 1, 2, 3, 4, 5가 상고하고, 피고 대한민국만이 상고하였으나, 대법원은 원·피고 쌍방의 상고를 기각하여 확정된 손해배상금은 500만 원이었다(대법원 2003. 11. 28, 선고 2009다51271 판결).

「1. 원고들의 상고이유에 관하여

가. 피의사실 공표에 관한 법리오해에 관하여

피의사실 공표죄란 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 있어서 알게 된 피의사실을 공판청구 전에 공표함으로써 성립하는 범죄인데, 여기서 ‘피의사실’이란 수사기관이 혐의를 두고 있는 범죄사실로서 그 내용이 공소사실에 이를 정도로 구체적으로 특정될 필요는 없지만, 그것이 단순한 의견의 표명에 이르는 정도로는 피의사실을 공표한 것이라고 할 수 없다. 이때 그 발언이 피의사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 문제 된 발언이 사용된 장소와 문맥, 그 발언이 행하여진 사회적 상황과 배경 등 전체적 정황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

원심은, 이미 원고들에 대하여 국가보안법상 간첩 혐의 등으로 수사가 진행 중이라는 사실이 여러 언론에 보도된 상태에서 **일보 기자가 피고 1을 찾아가게 된 동기와 계기, 당시 국가정보원장직에서 사퇴의사를 밝힌 피고 1이 위 기자와의 인터뷰를 수차 거절하다가 이에 응하기로 하면서 밝힌 입장과 태도, 인터뷰의 전체적 내용과 그 진행 과정에서 이 사건에서 문제 된 발언을 하게 된 경위와 과정 및 그 맥락, 이후 **일보에 게재된 관련 기사의 전체적인 취지와 내용 및 이 사건 발언 내용의 비중 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고 1의 이 사건 발언이 피의사실의 공표에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1의 이 사건 발언이 피의사실 공표에 해당하지 않는다고 보아 원고들의 피고들에 대한 이 부분 손해배상청구를 배척한 것은 결과적으로 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피의사실 공표에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못 등이 없다.

나. 출판물에 의한 명예훼손에 관한 법리오해에 관하여

원심은, 원고들이 국가보안법상의 간첩 혐의 등으로 기소되어 1심 법원에서 원고들의 간첩 혐의가 유죄로 인정되었다가 항소심법원에서 일부 원고들의 간첩 혐의가 무죄를 선고받아 확정된 점, 원고들의 이적단체 구성·가입 혐의에 대해서는 국가보안법상 이적성은 인정되나 이적단체로서의 단체성을 갖추지 못했다는 이유로 무죄를 선고받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 발언 당시 피고 1에게 허위사실에 대한 인식이 있었다거나 원고들에 대한 비방의 목적이 있었다고 보기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유로 원고들의 피고들에 대한 출판물에 의한 명예훼손을 이유로 한 손해배상청구를 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 명예훼손에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 공무원 감독자의 감독의무와 그 범위에 관한 법리 오해에 관하여

원심은, 피고 1(국가정보원장)이 국가정보원 수사관에 의하여 이 사건 퇴거처분이 이루어질 수 있음에도 고의 또는 중과실로 이를 방지하지 못하였음을 인정할 증거가 부족하다고 보아 원고 1의 피고 1(국가정보원장)에 대한 손해배상청구를 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공무원 감독자의 감독의무와 그 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

라. 변호인 조력권의 의미와 범위에 관한 법리오해에 관하여

원심은, 원고 2, 3, 4, 5가 국가정보원 또는 검찰에서 수사를 받을 당시 변호인 접견교통권의 행사를 방해받음으로써 정신적 손해를 입게 되었음을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 위 원고들의 피고들에 대한 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호인 조력권의 의미와 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여

원심은, 국가정보원 수사관 및 수사 검사는 원고 1이 조사를 받을 때 변호인 소외 1이 원고 1에게 진술거부권 행사를 권유하였다는 등의 이유로 위 변호인을 퇴거시키거나 원고 1이 변호인 소외 2를 범행의 공범으로 포섭할 대상으로 삼은 바 있다고 의심할 상당한 이유가 있다는 등의 사유로 위 변호인들의 접견신청을 불허한 사실을 인정한 다음, 이러한 변호인들의 행위가 변호인으로서의 지위를 악용하고 접견교통권을 남용하여 수사를 방해하거나 구속수사 제도를 형해화시킬 의도에서 이루어졌다고 인정하기에 부족하므로 이 사건 퇴거처분 및 접견불허처분은 원고 1의 변호인들에 대한 접견교통권의 행사를 방해한 불법행위에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가배상법 제2조 소정의 공무원의 과실에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.」(대법원 2003. 11. 28, 선고 2009다51271 판결)

나. 수사검사의 위법공표

(1) 담당 검사가 피의자가 피의사실을 강력히 부인하고 있음에도 불구하고 추가 보강수사를 하지 않은 채 참고인 측의 불확실한 진술만을 근거로 마치 피의자의 범행이 확정된 듯한 표현을 사용하여 기자들에게 피의사실을 공표한 사례에서, 대법원은 다음과 같은 이유로 위법성이 조각되지 않는다고 판시하였다.(각주 19)

「…(전략) 피의자는 피의사실을 강력히 부인하고 있었으므로 검사로서는 피의사실을 공표하기에 앞서 적어도 원고로부터 서류나 기밀을 넘겨받은 상대방인 위 채○○과 유○○ 등을 참고인으로 소환하여 조사하는 등 보강수사를 통하여 이러한 사항을 명백히 밝혀 보았어야 할 것이고, 따라서 검사가 이러한 수사를 하지 아니한 채 피의사실을 공표한 이상 그 당시 피의사실의 진실성을 담보할 만한 객관적이고도 충분한 증거를 확보한 상태였다고 할 수 없는 점, 그럼에도 불구하고 검사는 이 사건 피의사실을 공표함에 있어 수사의 진행상황에 따라 당시까지 객관적으로 밝혀진 사실만을 발표한 것이 아니라 참고인들의 불확실한 진술을 근거로 성급히 원고의 범행 동기나 그가 유출한 회사기밀의 내용, 경쟁업체 관계자들에 대한 향후 수사 확대방안 등에 관하여 상세히 언급함으로써 마치 원고의 범행이 확정된 듯한 표현을 사용한 점, 검사는 각 언론사의 기자들을 상대로 언론에 의한 보도를 전제로 이 사건 피의사실을 공표한 것이고 언론매체를 통하여 피의자에 대한 피의사실이 공표될 경우 피해자인 피의자는 물론 그의 가족 등 그 주변 인물들에 대하여 사실상 회복하기 어려운 정신적, 물질적 피해를 가할 우려가 있음을 충분히 예상할 수 있었던 점 등을 고려할 때 이 사건 피의사실이 당시로서는 일반 국민들에게 다소 생소한 이른바 산업 스파이에 관한 것이어서 일반 국민들의 관심의 대상이 될 만한 사항이었고 이를 국민들에게 알릴 현실적 필요성도 없었다고는 할 수 없으며, 발표 당시 피의시살을 뒷받침할 어느 정도의 증거는 확보되어 있었던 면이 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 피의사실 공표행위의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다 할 것이다.」

(2) 참고로, 신문사의 게재행위는 비록 진실이 아니긴 하나, 다음과 같은 이유로 위법성이 없다고 판시하였다.(각주 20)

「원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 소외 5는 1991. 1. 22. 서울형사지방법원에서 구속영장 사본을 열람하여 원고에 대한 피의사실을 알게 되자, 검사 소외 4에게 취재를 요청하여 다른 기자들이 동석한 가운데 원고와 위 소외 3에 대한 피의사실이 요약·정리된 자료를 배포 받고 검사가 발표하는 수사 경위를 들은 다음, 이러한 취재자료에 기하여 앞에서 본 바와 같은 기사를 작성하여 보도하였다는 것인바, 이 사건 기사와 내용이 그다지 신속성을 요하는 것이라고는 볼 수 없다 할지라도, 위 기사의 취재원이 이 사건 수사를 직접 담당한 검사인데다 사적인 정보가 아니라 소정의 절차에 의한 발표 형식을 취하고 있어 그 신뢰도가 높고, 더욱이 사건 당사자인 원고는 구속되어 있어 원고에 대한 직접 취재를 통하여 사실을 확인하기는 쉽지 아니하였던 점, 위 기사는 그 제목 등에 있어 원고의 범행을 단정하는 듯한 표현이 사용되어 있으나 본문과 종합하여 전체적으로 보면 위 검사로부터 취재한 사건 경위와 수사의 방향 및 그로부터 배포 받은 수사자료를 기초로 취재 내용이 객관적으로 작성되어 있는 점, 검사로부터 취재한 피의사실을 기사화하는 경우 별도의 취재를 하지 아니하고 보도를 하더라도 그것이 종래의 취재 관행에 반하지 아니한 점 등의 여러 사정을 참작하여 보면, 피고 2 신문사가 검사의 발표에 기하여 원고에 대한 피의사실에 관한 기사를 그대로 작성·게재한 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 진위 여부에 관하여 별도로 조사·확인을 하지 아니한 채 이 사건 기사를 게재하였다고 하여 그것이 위법한 것이라고 할 수는 없다 할 것이다.」

(3) 그러나 보도기사를 읽은 다른 신문사의 기자가 같은 피의자에 대한 구속영장 사본을 열람한 다음 별도의 취재를 하지는 아니하고 곧바로 같은 날 피고 3 신문사의 일간신문에 같은 취지의 기사를 작성하여 보도한 행위는, 위법하다고 판단하였다.(각주 21)

「사실이 그러하다면, 이 사건 각 기사의 근거가 된 원고에 대한 구속영장의 기재나 피고 2 신문사의 일간신문의 기사를 열람한 것만으로는 위 소외 6이 기사 내용의 진실성을 담보하기 위하여 필요한 취재를 다한 것이라고 할 수 없고, 더욱이 기사 내용도 원고가 소외 1 회사의 기밀을 누설한 혐의를 받고 있을 뿐임에도 불구하고 마치 자신의 직접 취재에 의하여 범행이 확인된 것처럼 단정적으로 기사를 게재하였으므로, 일간신문에 있어서의 보도의 신속성이란 공익적인 요소를 고려한다고 하더라도, 이러한 기사를 게재한 것이 원고에 대한 명예훼손행위의 위법성을 조각하게 할 정도에 이른 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다(당원 1996. 5. 28, 선고 94다33828 판결 참조).」

< 각주 >

1) 주체의 특수성으로 인해 본 죄는 진정신분범이자 진정신분범죄 및 특수직무범죄에 해당한다. 따라서 공무원이라는 신분 자체가 아니라 일정한 직무와의 관계에서 그 신분의 남용이 범죄의 위법성의 근거가 되는 것이므로, ‘사실관계적 인적 요소’로서 처벌받게 되는 것이라고 할 수 있다｛박혜진, “형법적 관점에서 바라 본 피의사실공표죄의 제문제”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 172면 및 주32)｝.

2) 공판청구와 약식명령청구를 달리 평가할 이유는 없다고 할 것이어서 ‘공소제기 전’으로 이해된다(박혜진, “형법적 관점에서 바라 본 피의사실공표죄의 제문제”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 174면 참조).

3) 수사관여자가 피의자의 가족이나 변호인에게 피의사실을 알려주거나 상관에게 보고하거나, 자기 동료들과 수사상황에 관하여 의논하는 경우까지 공표라고 할 수는 없다. 일반적으로 학설은 공표방식이 공연히 알릴 것을 요구하지는 않고 특정 1인에게 알린 경우에도 이로 인하여 불특정 다수인이 알 수 있을 때에는 공표에 해당한다고 보고 있는 반면, ‘공표’가 단순히 제3자에게 알리는 것을 의미하는 ‘누설’이나 명예훼손죄에서 말하는 ‘사실의 적시’와는 다르므로, 원칙적으로 공표는 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 의미하는 것으로 좁게 봐야 한다는 견해도 있다(박혜진, “형법적 관점에서 바라 본 피의사실공표죄의 제문제”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 174면 참조).

4) 참고로 외부로 수사내용이 유출되는 과정은 수사팀 내부보다는 보고라인이나 수사 지휘를 맡은 지휘 선상에서 많이 이뤄지고 있다고 한다. 예컨대, 서울 중앙지검 공안1부에서 담당하고 있는 교육감 선거법 위반 사실을 보면, 서울 중앙지검 공안1부장에서 2차장검사로, 다시 서울중앙지검장에서 대검찰청 공안부장과 대검 차장을 거쳐 검찰총장에게 이르는 지휘라인을 형성하고, 이것이 법무부 형사기획과를 거쳐 장관에게 보고되고, 공안수사의 경우 공안기획과를 통해 장관에게 보고된다. 이 때 보고 내용은 ‘보고사무규칙’에 의거 원칙적으로 압수수색을 하거나 소환을 하거나 구속영장을 청구하는 등 대외적인 활동을 하는 경우로 한정된다. 최종 청와대로 보고하는 과정에서 법무부나 검찰에서는 공식적으로 ‘보고사무규칙’에 따르면 된다. 그러나 비공식적이거나 개별적 요구에 대해서도 사실상 거절하기는 어려울 것이고, 그래서 수사내용이 외부로 유출되면 수사팀이나 지휘부 보고라인이 의심을 살 수밖에 없는 것이다｛박혜진, “형법적 관점에서 바라 본 피의사실공표죄의 제문제”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 167면 및 주22) 참조｝.

5) 서울중앙지방법원 2008. 7. 9, 선고 2007가합42537 판결.

6) 서울중앙지방법원 2008. 7. 9, 선고 2007가합42537 판결.

7) 서울중앙지방법원 2008. 7. 9, 선고 2007가합42537 판결; 대법원 1999. 1. 26, 선고 97다10215, 10222 판결.

8) 이러한 판례의 태도에 대하여는, 일반적인 명예훼손의 위법성조각 여부의 판단기준에서 그다지 벗어나지 못하고 있어 피의사실공표죄의 기준으로 삼기에는 부족함이 있다는 지적이 있다. 이 견해는 피의사실공표죄의 특수성과 입법취지를 고려한다면 형법 제126조의 (특별)위법성조각사유는 가급적 그 범위와 경우의 수가 적을수록 바람직하며, 예외사유들을 제한적으로 열거하여 “~의 경우에는 전항을 적용하지 아니한다”는 식의 입법화를 고민해 볼 만하다고 제안하고 있다(박혜진, “형법적 관점에서 바라 본 피의사실공표죄의 제문제”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 180-181면).

9) 법률신문, 기사, 2012. 4. 2, 7면 참조.

10) 직무관련 범죄에 한한다.

11) 1. 고위 공직자

가. 차관급 이상의 입법부·사법부·행정부·헌법재판소·선거관리위원회·감사원 소속 공무원

나. 국회의원

다. 지방자치단체의 장, 지방의회 의장

라. 교육감

마. 치안감급 이상의 경찰공무원

바. 지방국세청장 이상 및 이에 준하는 국세청 소속 공무원

사. 대통령실 비서관 이상 및 이에 준하는 대통령실 소속 공무원

아. 공직자윤리법 제3조의2의 규정에 의한 공직유관단체의 장으로서 대통령이 임명하는 자

2. 정당의 대표, 최고위원 및 이에 준하는 정치인

3. 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조 제1항의 공공기관 중 기획재정부장관이 지정한 대규모 공공기관의 장

4. 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호의 금융기관의 장

5. 자산총액 1조원 이상의 기업 또는 기업집단의 대표이사

6. 제1호에서 제5호까지의 직 중 어느 하나에 있었던 자

12) 정부, 지자체 및 공공기관이 고소·고발을 제기하거나 정당 및 시민·사회단체가 위 공적 인물에 대하여 고소·고발을 제기한 사건으로서 고소·고발사실이 알려져 언론에서 확인을 요청한 경우에 한함.

13) 압수수색영장의 집행 사실이 알려져 언론에서 확인을 요청한 경우에 한하고, 단 금융계좌추적, 전기통신에 대한 압수수색, 통신사실확인자료제공 및 통신제한조치는 제외함.

14) 공적 인물로서 소환 사실이 알려져 언론에서 확인을 요청하거나 촬영 경쟁으로 인한 물리적 충돌이 예상되는 경우에 한함.

15) 구속영장에 한하여 청구·발부 사실 또는 집행 사실, 적부심 청구 사실이 공개되어 언론에서 확인을 요청한 경우나 피의자가 공적 인물인 경우에 한함.

16) 최근 서울강동경찰서 사법경찰관이 피의자에 대한 보도자료 배포 직후 기자들의 취재 요청에 응하여 피의자가 경찰서 조사실에서 양손에 수갑을 찬 채 조사받는 모습을 촬영할 수 있도록 허용한 행위는 피의자의 인격권을 침해한 것으로 위헌임을 확인한 헌법재판소의 결정이 있었다(헌법재판소 2014. 3. 27, 선고 2012헌마652 결정). 주된 요지는, 신원공개가 허용되는 예외사유가 없는 피의자에 대한 이러한 수사장면의 공개 및 촬영은 어떠한 공익 목적도 인정하기 어렵고, 가사 목적이 정당하다 하더라도 침해를 최소화하기 위한 조치를 하지 않았으며, 법익균형성 면에서 보더라도 언론 보도를 보다 실감나게 하기 위한 목적 외에 어떠한 공익도 인정할 수 없는 반면, 피의자는 국가기관에 의해 범죄혐의를 받아 사회윤리적 비난가능성이 높은 피의자로서 얼굴이 공개되어 초상권을 비롯한 인격권에 대한 중대한 제한을 받았고, 초상 공개가 언론 보도로까지 이어질 경우 범인으로서의 낙인 효과와 그 파급효는 매우 가혹하므로 법익의 균형성도 극단적으로 상실하였다는 것이다.

17) 제8조의2(피의자의 얼굴 등 공개) ① 검사와 사법경찰관은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 특정강력범죄사건의 피의자의 얼굴, 성명 및 나이 등 신상에 관한 정보를 공개할 수 있다. <개정 2011. 9. 15>

1. 범행수단이 잔인하고 중대한 피해가 발생한 특정강력범죄사건일 것

2. 피의자가 그 죄를 범하였다고 믿을 만한 충분한 증거가 있을 것

3. 국민의 알권리 보장, 피의자의 재범방지 및 범죄예방 등 오로지 공공의 이익을 위하여 필요할 것

4. 피의자가 「청소년 보호법」 제2조 제1호의 청소년에 해당하지 아니할 것

18) 제25조(피의자의 얼굴 등 공개) ① 검사와 사법경찰관은 성폭력범죄의 피의자가 죄를 범하였다고 믿을 만한 충분한 증거가 있고, 국민의 알권리 보장, 피의자의 재범 방지 및 범죄예방 등 오로지 공공의 이익을 위하여 필요할 때에는 얼굴, 성명 및 나이 등 피의자의 신상에 관한 정보를 공개할 수 있다. 다만, 피의자가 「청소년 보호법」 제2조 제1호의 청소년에 해당하는 경우에는 공개하지 아니한다.

19) 대법원 1999. 1. 26, 선고 97다10215, 10222 손해배상(기) 판결.

20) 대법원 1999. 1. 26, 선고 97다10215, 10222 손해배상(기) 판결.

21) 대법원 1999. 1. 26, 선고 97다10215, 10222 손해배상(기) 판결.

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해‘위법한 피의사실공표행위’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문변호사로서, 다수의 준강제추행, 유사강간, 성추행, 통신매체이용음란등 성범죄 사건을 처리해 오고 있습니다.

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