대구 성범죄, 경제 사건 등 형사전문 변호사 천주현 박사의 형사법 칼럼

< 형사법 전문분야 이야기 6 >

"형사재판에 임하는 변호인의 자세"

(대한변협신문 2017. 11. 27.자 형사법 칼럼)

범죄의 단서를 좇아 혐의를 밝혀온 일련의 수사노력은 공소의 제기로써 원칙적으로 완성된다. 공소제기 후의 본건 수사, 별건 수사가 가능하고, 별건으로 본건 피고인을 추가 구속할 수도 있다(학계와 원로법조인의 반대견해 존재). 그러나 증언이 끝난 증인을 소환하여 참고인조서를 받는 것은 공판중심주의에 반하여 허용되지 않으므로 공소제기로 본건 수사는 원칙적으로 완성되었다고 볼 수 있는 것이다. 수사검사는 수사 중 피의자의 태도, 변호인이 제출한 자료, 수집된 증거 및 압수물, 피해를 고려하여 1차적으로는 구속 여부를 판단하였을 것이고, 2차적으로는 구형에 대한 의견을 기재하여 공판검사에게 전달하게 된다. 공판검사는 공소사실을 뒷받침하는 증거가 적법하게 채택될 수 있도록 공소와 증거에 대한 유지의무를 지게 된다. 물론 공소는 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 변경할 수 있고, 유지할 수 없을 때는 취소할 수도 있다. 증거에 대해서도 기 증거의 유지와 별개로 신 증거를 공판 중에 추가로 제출할 수도 있다. 위와 같은 검사의 형사재판 중의 역할은 대체로 형사소송법에서 상세하게 규정하고 있다.

반면 변호인의 의견제시 방법과 증거의 제출방법, 변호인 증거에 대한 증거조사에 대해서는 상세하지 않아 실무상 혼선이 많고, 각기 다른 실력을 가진 변호인을 상대하면서 형사법관들이 겪을 어려움의 종류도 다양할 것이다. 형사변호인이 형사재판에서 유념할 것들은 무엇일까.

공소제기 사실을 확인한 변호인은 법원에서 공소장을, 검찰에서 증거목록과 증거기록 일체를 열람·등사하여 제출된 증거의 내용만으로 공소사실을 입증하기에 충분한 것인지 신속히 살펴야 한다.

증거는 대체로 공소입증에 유익한 것들로 이루어져 있으나, 때로 공소입증에 유해적, 무익적 증거도 제출되어 있는 경우가 있으므로 상세한 검토가 필요하다. 나아가 전체 증거를 통하여서도 공소사실 입증이 현저히 부족한 경우에는 공소사실이 다소 허구나 상상(원만한 표현으로는 ‘추측’)에 의해 구성된 것이 아닌지 의심하여야 한다. 나아가 공소사실이 적용법조 상의 범죄구성요건을 충족하고 있는지를 검토하여야 한다.

예컨대 폭행, 협박 자체가 발견되지 아니하는데도 강간죄 또는 강간상해죄로 구성된 공소장은 무죄를 피할 수 없다. 공소장과 증거기록을 모두 검토한 후 피고인과 변호인의 의견은 법률적으로 정리되어야 한다. 의견의 핵심은 공소사실에 대한 인부와 증거의 인부이다. 공소사실의 인부는 대체로 어렵지 않은 가벼운 것으로 취급하는 경우가 많은데, 이는 잘못된 것이다. 사실에 대한 것과 법리에 대한 것으로, 그리고 구성요건에 대한 것과 위법성에 대한 것 내지 책임에 대한 것으로 정확히 구분하여 인정 또는 부인을 하여야 한다. 따라서 경위 중 일부가 역사적 사실과 배치되는 것이 있을 경우 주요한 범행방법과 관련된 것이라면 객관적 사실 자체 중 일부사실을 부인하여야 하는 것이고, 경위사실 일부가 다르긴 하나 범죄의 완성에 아무런 차이를 주지 않는 것은 정상으로 주장하여야 하는 것이다.

부인의 대상으로 자주 언급되는 것은 현장부재, 범행방법의 현저한 차이, 공모관계 및 역할, 피해자 수 및 피해액, 고의, 주의의무, 인과관계, 예견가능성, 정당방위, 심신상실 및 심신미약과 관련된 것이다. 공소사실을 어느 범위에서 부인하느냐에 따라 증거인부는 양적, 질적 차이를 가져온다.

만약 심신상실을 주장하는 것에 불과하다면 피해사실을 진술하거나 피해를 탐구한 진술조서, 각종 수사보고서는 부동의할 필요가 없다. 반면 객관적 사실 상당부분을 부인하는 것이라면 위 증거 대부분에 대하여 동의할 수 없다. 기망의 고의를 부인하면서도 미지급사실을 모두 인정하고 있다면 검찰증거의 조사절차가 중요하기보다는 오히려 변호인의 증거제출이 효과적일 수도 있다.

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