이번에는 대구성범죄사건변호사 천주현 박사(대구·경북 1호 형사전문변호사)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘범인식별절차의 과학화②_범인식별 방식 및 준수사항, 범인식별진술의 신빙성 사례’에 대해 알아보겠습니다.
[수사와 변호 29회차]
‘범인식별절차의 과학화②_범인식별 방식 및 준수사항, 범인식별진술의 신빙성 사례’
‘수사와 변호’ (박영사)
제1편 수사
제2장 수사기관
제3장 수사의 방식과 종류
제4장 위법수사 규제의 필요성
제5장 수사방식의 변화
제1절 과학수사와 디지털증거
제2절 영상녹화의 활성화
제3절 범인식별절차의 과학화
6. 범인식별 방식(각주 1)
7. 범인 식별시 준수사항
가. 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화하여야 하고,
나. 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면 시켜 범인을 지목하도록 하여야 하며(일대다면 원칙),
다. 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하고,
라. 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 한다.
이 중 나.와 관련하여, 대법원도 「용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자나 그 사진 상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다.」라고 판시(각주 6)하여 일대다면 원칙의 경우 신빙성을 높게 보고 있으며, 단독대면 또는 단독사진으로 확인하는 방식의 신빙성을 낮게 보고 있다.
이러한 원칙은 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 이후에 이루어지는 동영상 제시 및 대면 등에 의한 범인식별 절차에서도 적용된다.(각주 7)
다만, 범죄 발생 직후 목격자 또는 피해자가 현장이나 그 부근에서 범인을 찾는 경우 일대일 대면은 목격자에 의한 생생하고 정확한 식별의 가능성이 열려 있고 범죄의 신속한 해결을 위한 즉각적인 대면의 필요성도 인정할 수 있으므로, 용의자와 목격자의 일대일 대면도 허용된다고 할 것이다. 대법원도 피해자가 경찰관과 함께 범행 현장에서 범인을 추적하다 골목길에서 범인을 놓친 직후 골목길에 면한 집을 탐문하여 용의자를 확정한 경우, 그 현장에서 용의자와 피해자의 일대일 대면이 허용된다고 판시하였다.(각주 8)
8. 범인식별진술의 신빙성 사례
1980년도 이전에는 범인식별진술 및 그 절차를 문제 삼는 판례는 찾아보기 어려웠으나, 이후 대법원은 범인식별진술에 관하여 진술의 신빙성을 지적하기 시작하였고, 수사기관이 범인식별진술과 절차를 제대로 지키지 않고 적용한 범인식별진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 보아 잇달아 무죄를 선고하였다.(각주 9)
아래 판결들을 보면, 대법원은 수사기관이 범인식별진술 방법의 선택과 실시과정에서 준수하여야 할 일정한 기준을 제시하고 있다.
가. 피해자에게 미리 피의자의 사진만을 제시하여 보여준 후 피의자와 단독 대면한 사례 : 위법
「용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자나 그 사진 상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다.
이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면 시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다.(각주 10)
…(중략) 이 부분 공소사실에 직접적으로 부합하는 위 피해자들의 진술의 신빙성에 대하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 공소외 1은 사건이 발생한 직후 범인의 인상착의에 대하여 20대나 30대의 남자로서 키는 180㎝ 정도이고, 얼굴을 둥근형이라고 진술하였으나, 이는 피고인의 인상착의와 일치한다고 보기 어려운 점(기록에 의하면, 피고인의 키는 173㎝ 정도로 보인다),
② 공소외 2는 범인의 인상착의에 대하여 사건이 발생한 직후에는 10대 후반 정도로 보이고, 키는 167㎝ 정도이며, 착한 얼굴이라는 느낌을 받았다고 진술하였고, 피고인과 대면하기 직전에는 범인이 잘 생기고 매우 착하면서도 깔끔한 인상이라고 진술하였을 뿐, 피고인을 범인으로 단정 지을 수 있을 정도로 상세한 진술을 한 바 없고, 피고인과 대면한 후 피고인을 범인으로 지목한 이유로 피고인의 머리모양이 범인과 같다는 점을 들고 있으나, 한편 범인의 다른 신체적 특징을 묻는 질문에 대하여는 위 사건 당시 너무 긴장을 하고 겁이 나서 범인의 얼굴을 똑바로 보지 못하였기 때문에 기억나지 않는다고 진술하고 있어, 공소외 2가 범인의 얼굴을 제대로 보지 못하여 기억하지 못하고 있을 가능성을 배제할 수 없는 점, …(중략)
④ 공소외 1의 경우에는 먼저 피고인만의 사진을 제시한 채 범인인지를 물어본 다음, 인상착의가 비슷한 다른 비교대상자 없이 피고인만을 직접 대면하게 하여 피고인이 범인인지 여부를 확인하게 하였고, 공소외 2의 경우에는 범인이 검거되었으니 경찰서에 출석하라고 연락한 다음, 피고인만의 사진을 제시한 채 범인인지를 물어 범인일 가능성이 70~80% 정도라는 대답을 들은 후, 피고인과 또 다른 한 사람만을 직접 대면하도록 한 상태에서 피고인이 범인인지 여부를 확인하도록 한 것으로서, 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라, 그 과정에서 사진 상의 인물인 피고인이 위 각 사건의 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성이 있는 점,
⑤ 공소외 1의 경우에는 사건 발생일로부터 5개월 이상 경과한 후에, 김순*의 경우에는 3개월가량 경과한 후에 위와 같은 범인식별절차가 이루어짐으로써 종전에 피고인을 만난 적이 없던 위 피해자들로서는 기억력의 한계 등으로 인하여 범인에 대한 기억이 부정확할 여지가 있는 점,
⑥ 공소외 2는 제1심 법정에서 피고인이 범인이라고 확신하는 정도가 70~80% 가량이라고 진술하여 그 스스로도 피고인이 범인이 아닐 가능성을 배제하지 못하고 있는 점 등에 비추어, 피고인을 위 각 사건의 범인으로 지목한 피해자들의 각 진술은 선뜻 믿기 어렵다.」(대법원 2007. 5. 10, 선고 2007도1950 판결)(각주 11)
나. 참고인에게 미리 피의자가 범인일 수 있다는 암시를 하면서, 피의자의 사진만을 제시 : 위법
「…(전략) 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면 시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다.
이와 같은 관점에서 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술의 신빙성을 살펴보면, 검찰은 공소외 1로부터 그가 이 사건 메스암페타민을 매수하면서 목격한 판매자의 연령과 키·몸무게 등 체격조건에 관한 간략한 진술만을 확보한 다음, 공소외 1이 이 사건 메스암페타민을 매수하기 직전에 매수 장소 등을 정하기 위하여 통화하였다는 휴대폰번호의 가입자 주소지를 조회하여 그 주소지를 관할하는 동에 주소를 둔 피고인의 이름 끝 자가 '천'인 것으로 확인되자 피고인의 사진이 첨부된 주민등록초본을 모사전송 받아 그 사진을 공소외 1에게 제시하였고, 이에 공소외 1이 그 사진 상의 인물이 이 사건 메스암페타민을 판매한 '성불상 천'이 맞다고 진술하였는바, 공소외 1의 이러한 진술은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못하였을 뿐만 아니라, 그 식별절차 이전의 과정에 비추어 볼 때 제시된 사진 상의 인물인 피고인이 위 핸드폰의 가입명의자임을 알게 된 공소외 1에게 피고인이 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성이 있다는 점에서 높은 정도의 신빙성이 있다고 하기는 어렵다.」(대법원 2004. 2. 27, 선고 2003도7033 판결).(각주 12)
다. 강간 피해자가 수사기관이 제시한 47명의 사진 속에서 피고인을 범인으로 지목하자, 이어진 범인식별 절차에서 수사기관이 피해자에게 피고인 한 사람만을 촬영한 동영상을 보여주거나 피고인 한 사람만을 직접 보여주어 피해자로부터 범인이 맞다는 진술을 받고, 다시 피고인을 포함한 3명을 동시에 피해자에게 대면시켜 피고인이 범인이라는 확인을 받은 사례 : 위법
「…(전략) 탐문 수사를 하던 경찰은 사건 발생 4～5일 후에 용의자 인적사항을 확보하기 위해 피해자에게 ‘수법영상시스템’을 활용하여 300여 명을 확인하게 하였으나 용의자를 발견하지 못하였고, 그 후 피해자가 이 사건으로 인한 정신적 충격을 이유로 경찰서에 출석하여 용의자 사진 확인하는 것을 거부하자, 경찰은 피해자의 어머니가 의심한 중부산케이블방송 동구점 직원들과 피고인을 비롯한 부산동부경찰서 관내 성폭력 우범자 총 47명의 주민등록 화상사진을 컴퓨터휴대용 저장장치(USB)에 저장한 후, 2006. 8. 28. 12:30 무렵 피해자 집에서 피해자의 어머니 입회 아래 컴퓨터 화면을 통해 피해자를 상대로 확인하게 하였는데, 피해자가 “피고인의 사진이 범인과 아주 많이 닮았다”고 진술하였던 사실, 이에 경찰은 부산지방법원으로부터 피고인에 대한 체포영장을 발부받아 연고지 및 배회처를 상대로 수사하던 중 2006. 10. 11. 23:15 무렵 부산 동구 초량3동에 있는 고시텔 내에서 피고인을 체포하여 범행을 추궁하였으나, 범행 일체를 부인하여 피고인을 상대로 진술조서 작성 후, 피고인 동의 아래 자연스러운 모습을 비디오카메라로 촬영하여 2006. 10. 12. 07:30 무렵 피해자의 집에서 피해자의 어머니 입회 아래 피해자에게 확인하게 하자, 피해자가 “피고인이 자신에게 피해를 입혔던 범인이 맞다”고 진술하였고, 그 직후인 같은 날 아침 무렵 부산동부경찰서 숙직실에서, 유리를 통해 피해자만 피고인의 얼굴을 볼 수 있는 상태에서 혼자 있는 피고인이 범인인지 여부를 확인하게 하여 피해자가 “범인이 맞다”고 하자, 이를 비디오카메라로 녹화하기 위하여 같은 날 08:10 무렵 범인식별실에 피고인을 포함하여 평복을 입은 3명을 의자에 동시에 앉힌 상태에서, 피해자의 어머니 입회 아래 피해자로 하여금 피해자만 피고인을 볼 수 있는 특수유리를 통해 범인 여부를 확인하게 하자, 피해자는 “피고인이 범인이 맞다”고 진술하였던 사실을 인정하고,
다음과 같은 점, 즉 ① 특수유리를 통해 피고인을 대면한 피해자가 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 지목한 진술은 피고인을 포함한 3명을 동시에 앉혀 놓은 상태에서 범인을 지목하는 방식으로 이루어진 것이기는 하였으나, 그 직전에 피고인만의 모습을 비디오카메라로 촬영한 동영상을 피해자에게 보여주고 범인 여부를 확인하게 하였고, 다시 피고인 혼자만 있는 상태에서 피해자로 하여금 범인 여부를 확인하게 하여 피해자가 “피고인이 범인이 맞다”고 진술하였다는 것이므로, 피고인을 범인으로 지목한 피해자의 이러한 진술들은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 상태에서의 진술인 점,
② 피해자가 사건 발생일로부터 25일이 지난 무렵 용의자들 사진 중에서 피고인의 사진을 보고 범인과 아주 많이 닮았다고 진술하였으나, 이는 피고인의 신체적 특성이나 특별한 인상착의를 근거로 한 것이 아니고, 오히려 피해자는 범인의 얼굴과 팔 등이 지나가면 표가 날 정도로 검은 편이었다고 사건 당일 진술하였는데, 피해자에게 제시되었던 피고인의 사진을 보면, 그 얼굴색이 피해자의 진술처럼 표가 날 정도로 검은 편이라고는 보이지 아니하고, 달리 범행 당시 피고인의 얼굴과 팔 등이 피해자의 진술처럼 매우 검은 편이었음을 인정할 만한 증거도 없어서 피해자가 진술한 범인의 인상착의와 용의자로 제시된 피고인의 사진 상의 인상착의가 과연 동일한 지에 대해서도 분명하지 아니한 점,
③ 피해자는 범인의 얼굴에 점은 없었다고 사건 당일 진술하였으나, 원심의 검증 결과에 의하면 피고인의 왼쪽 볼에 사마귀 같은 점이 있는 사실이 인정되는 점,
④ 피고인이 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 피고인을 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 점 등의 사정을 종합하여, 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거인 피해자의 진술은 그 신빙성이 낮고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다고 하여 제1심판결을 파기하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 관한 법리와 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다(대법원 2008. 1. 17, 선고 2007도5201 판결).
라. 이미 피의자가 범인으로 체포된 사실을 들어 암시받았고, 피고인과만 대면하여 지목하였고, 다른 피해자들과 함께 확인하여 진술에 영향을 받은 사례 : 위법
「 …(전략) 기록에 의하면, 경찰은 1999년경부터 김해시 삼방동 일원에서 빈발하던 강도·강간사건의 범인을 검거하기 위하여 피해자들의 질내액 등에 대한 유전자감정을 통하여 범인의 유전자정보를 축적해오던 중 피고인의 혈액에 대한 유전자감정 결과 피고인의 유전자형이 그동안 축적해오던 범인의 유전자형과 일치한다는 국립과학수사연구소의 감정 결과를 통보받고 2003. 10. 23. 피고인을 강도·강간사건의 범인으로 긴급체포한 사실, 피고인이 긴급체포된 후 경찰은 강도·강간, 특수절도 사건 등의 피해자들을 경찰서로 소환하여 피고인을 대면하게 하고 범인인지 여부를 확인하게 하였는데, 그 과정에서 피해자 문 (이름 생략)4, 이 (이름 생략)5, 배 (이름 생략)9, 하 (이름 생략)11 등은 피고인이 범인이 맞다거나 범인과 매우 닮았다고 진술하였고 피해자 이 (이름 생략)5와 하 (이름 생략)11은 검찰수사과정에서도 같은 취지로 진술한 사실, 피해자 문 (이름 생략)4, 이 (이름 생략)5, 배 (이름 생략)9, 하 (이름 생략)11이 경찰에서 피고인이 범인인지 여부를 확인할 당시, 위 피해자들은 피고인이 위 삼방동 일대에서 발생한 주거침입강간등 사건의 범인으로 체포되었다는 사실을 경찰관으로부터 이미 들은 상태였고, 피해자들이 진술한 범인의 인상착의와 비슷한 여러 사람 중에서 피고인을 범인으로 지목한 것이 아니라 피고인만이 있는 상태에서 피고인이 범인인지 여부를 확인만 함으로써 인상착의가 비슷한 여러 사람을 놓고 범인을 지목케 하여야 한다는 요건을 충족하지 못하였던 사실, 또한 위 피해자들이 피고인이 범인인지 여부를 확인할 당시 다른 피해자들과 한자리에서 범인인지 여부를 확인함으로써 다른 사람들의 진술에 영향을 받았을 가능성을 배제할 수도 없었던 사실, 피해자 문 (이름 생략)4는 수사기관에서 범인의 인상착의에 관하여 진술한 바 없었는데 그로부터 2년 2개월가량이 지난 후 피고인을 대면하고 피고인이 범인이라고 진술한 사실, 피해자 이 (이름 생략)5의 경우, 피해를 당할 당시 범인은 복면을 하고 있었는데, 이 (이름 생략)는 최초로 피해사실을 경찰에 신고할 당시 복면한 범인의 중요한 특징이라고 할 수 있는 곱슬머리, 짙은 쌍꺼풀, 오른쪽 눈썹부위의 점 등에 관하여는 진술하지 아니하였다가 경찰서에서 피고인을 본 이후에 위와 같은 신체적 특징에 비추어 피고인이 범인이 맞다 라고 진술하였고, 범인의 얼굴형에 관하여 최초로 피해사실을 신고할 당시에는 갸름한 얼굴이라고 하였다가 피고인을 본 이후 검찰수사과정에서는 둥근 형이라고 하는 등 범인의 인상착의에 관한 진술이 일관되지 아니하며, 검찰수사과정에서 피고인이 범인인지 100% 단정할 수 없다고 진술한 사실, 피해자 배 (이름 생략)9의 경우, 피해를 당한 직후에는 범인의 인상착의에 관한 진술을 한 바 없고 그로부터 1년 11개월가량이 지나 피고인이 범인으로 지목되어 구속된 이후에 피고인의 사진을 본 상태에서 범인의 인상착의에 관한 진술을 한 것으로 보여 그 인상착의에 관한 진술이 피고인의 사진에 의하여 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없는 사실, 피해자 하 (이름 생략)11의 경우에도 피해 당시 TV 불빛 아래서 대략 10분 정도 야구모자를 쓰고 있던 범인을 본 것인데, 피해를 당한 직후에는 수사기관에서 범인의 인상착의에 관한 진술을 한 바 없다가 그로부터 1년 3개월가량이 지나, 구속되어 있는 피고인을 본 이후에 비로소 범인의 인상착의에 관한 진술을 하였고, 피고인이 범인인지 확인하는 과정에서도 경찰은 피고인을 뒤로 세우고 다른 피해자 6명과 함께 피고인의 목소리를 듣게 하였는데 다른 피해자들도 범인의 목소리와 같다고 하였다는 것으로서 다른 피해자들로부터 피고인이 범인이라는 암시를 받았을 가능성이 크며, 위 피해자는 피고인과 정면으로 대면한 적은 없고 피고인이 조사를 받은 후 호송될 때 피고인의 얼굴을 슬쩍 본 정도인 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 비록 피해자 문 (이름 생략), 이 (이름 생략), 하 (이름 생략), 배 (이름 생략) 등에 대한 범행방법이 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실의 범행방법과 유사하다는 등의 정황이 있다고 하더라고 피고인을 이 부분 공소사실의 범인으로 지목한 위 피해자들의 각 진술은 이를 선뜻 믿기가 어렵다.」(대법원 2005. 6. 10, 선고 2005도1461 판결)
마. 야간에 짧은 시간 동안 범행을 당한 피해자에게 수사기관이 잘못된 단서에 의하여 범인으로 지목하고 신병을 확보한 용의자를 일대일로 대면 : 위법
「…(전략) 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지, 자신은 이 사건 전날 중노동을 하고 저녁에 술에 상당히 취한 채 집에서 잠을 자다가 이 사건 당일 새벽 5시경 공소외 1의 전화를 받고 그를 만나러 간 사실이 있을 뿐이지 신흥사에 들어가 이 사건 강도상해 범행을 저지른 적이 없다고 일관되게 부인하고 있다.
제1심과 원심이 피고인에 대한 유죄의 직접적 증거로 내세운 것은 피해자들의 수사기관 및 법정에서의 진술뿐이므로 이 사건의 핵심은 피해자들 진술의 신빙성 유무이다.
이 사건에서와 같이 야간에 짧은 시간 동안 강도의 범행을 당한 피해자가 어떤 용의자의 인상착의 등에 의하여 그를 범인으로 진술하는 경우에, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 아니면 피해자가 아무런 선입견이 없는 상태에서 그 용의자를 포함하여 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 대면하고 그 중에서 범인을 식별하였다든가 하는 부가적인 사정이 있다면, 직접 목격자인 피해자의 진술은 특별히 허위진술을 할 동기나 이유가 없는 한 그 증명력이 상당히 높은 것이라 하겠으나, 피해자가 범행 전에 용의자를 한 번도 본 일이 없고 피해자의 진술 외에는 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 객관적인 사정이 존재하지 않는 상태에서, 수사기관이 잘못된 단서에 의하여 범인으로 지목하고 신병을 확보한 용의자를 일대일로 대면하고 그가 범인임을 확인하였을 뿐이라면, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 위와 같은 상황에서 피해자에게 주어질 수 있는 무의식적인 암시의 가능성에 비추어 그 피해자의 진술에 높은 정도의 신빙성을 부여하기는 곤란하다고 할 것이다.
그런데 이 사건에서 피해자들이 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 진술하게 된 경위를 보면, …(중략) 결국 위에서 본 이 사건 피해자들이 피고인을 범인으로 지목한 진술은 달리 피고인을 범인으로 의심할 만한 아무런 단서 사실이 없음에도 경찰이 잘못된 단서에 따라 피고인을 용의자로 지목하여 확인을 의뢰하자 피해자들이 생면부지의 피고인을 보고 범인임에 틀림없다고 확인하였고 그 후 같은 진술을 반복한 것에 지나지 아니하므로, 그와 같은 피해자들의 진술만으로 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 단정하는 것은 무리라고 하지 않을 수 없다.
더구나 이 사건 피해자 1은, 이 사건 당일 경찰 조사 시에 '범인은 2명으로서 1명은 방에 침입하였고 다른 1명은 탑 주위에서 망을 보고 있었다'고 진술하였고, 피해자 2 역시 이 사건 당일 경찰 조사시에 피해자 1과 같은 취지의 진술을 하였고 3일 후에 있은 피고인과의 대질신문 시에는 '자신이 잠자고 있던 방에는 1명이 들어 왔으나 피해자 1로부터 범인이 1명 더 있다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다가, 피해자들 모두 제1심 법정에 이르러서는 '범인은 1명밖에 보지 못하였으며 범인이 2명이라고 진술한 적이 없다'면서 진술을 번복한 점, 피고인의 개인별 주민등록표상에 첨부된 피고인의 사진(1998. 10. 31. 제출)과 이 사건 발생 후 촬영한 피고인의 최근 사진 사이에는 두발 모양이 약간 다른 점 외에는 피고인의 얼굴 모습은 거의 차이가 없어 보이는데도 불구하고, 피해자들은 이 사건 범행 이틀 후에 경찰로부터 위 주민등록표상 사진의 확대복사본을 제시받으면서 범인 여부를 확인해 달라는 부탁을 받았을 때 충분히 위 사진을 살펴 본 후에 '범인과 다르다'고 답변하고서도, 이 사건 범행 3일 후 경찰서 범인식별실에 있는 피고인을 보고서는 피고인이 범인임에 틀림없다고 진술한 점, 피해자들은 모두 사건 발생 직후 방에 침입한 범인의 키가 170cm 정도이며 얼굴에 광대뼈가 조금 나왔다고 하였으나, 피고인의 키는 164cm 정도이고 얼굴에 광대뼈가 거의 나오지 않았으며, 한편 피해자 2는 범인의 얼굴이 검은 편이라고 하였으나 피고인의 얼굴은 검다기보다는 흰 편에 가까운 점 등도 피해자들 진술의 정확성과 신빙성을 의심스럽게 하는 대목들이다.」(대법원 2001. 2. 9, 선고 2000도4946 판결)
바. 야간에 잠깐 동안 강간피해를 당한 피해자들을 상대로 여러 장의 사진을 제시하였으나, 피해자가 진술한 인상착의와 같은 사진은 피의자 사진뿐이었고, 피해자들을 한 자리에 모아두고, 피의자만 대면시킨 사례 : 위법
「…(전략) 기록에 의하면, 경찰은 이 사건 공소사실과 같은 범행이 있고 나서 약 8개월이 지난 후인 2004. 2. 8.경 피해자들이 불상의 남자 3명에게 납치되어 강간을 당한 사실이 있다는 제보를 받고 수사에 착수하여 피해자들을 조사하였는바, 조사과정에서 피해자들로부터 범인 3명 중 1명의 이름이 '(생략)'이고 나이가 '25세 내지 28세 정도'라는 진술을 듣고, 그 진술에 터 잡아 포천에 주소를 두고 있으며 1980년부터 1985년까지 사이에 출생한 사람들로서 '(생략)'이라는 이름을 가지고 있는 3명(그 중 1명이 피고인이다)과 이름이 '(생략)'이 아닌 2명 등 총 5명의 사진을 구한 다음 이름과 생년월일이 사진 하단에 기재된 채로 이를 피해자들에게 보여주었는데, 피해자들은 그 중 피고인이 강간범인 '(생략)'이 맞다고 진술하였고 이후 피고인과 대질하는 과정에서도 피고인이 강간범이 틀림없다고 진술한 사실, 피해자들은 경찰에서 (생략)이라는 범인의 신장과 나이, 입고 있던 옷, 쓰고 있던 모자 등에 관하여 주로 진술하여 범인의 얼굴을 묘사한 자료가 없고, 피해자 1은(생략)이라는 범인의 머리가 짧고 단정한 스타일이라고 진술하였는데, 경찰이 피해자들에게 제시한 5명의 사진 중 머리가 짧은 사람은 피고인 혼자뿐이었으므로 인상착의가 비슷한 여러 사람을 놓고 범인을 지목케 하여야 한다는 요건을 충족하지 못하였던 사실, 피해자들이 사진을 보고 피고인을 범인으로 지목할 당시 피해자들은 한자리에 함께 있으면서 피해자 1이 먼저 피고인을 범인으로 지목하였고 이어 피해자 2도 피고인을 범인으로 지목하였다는 것이어서 먼저 행한 지목에 따른 암시가 있었을 가능성도 있는 사실, 이 사건 범행 당시 피해자들이 범인과 함께 있었던 시간은 대략 2003. 6. 7. 23:00경부터 그 다음날 03:00까지 사이인데, 그 시간 동안 (생략)이라는 범인은 계속하여 챙이 달린 모자(일명 캡)를 쓰고 있었고, 위 범인이 어둠 속에서 피해자 1을 강간할 때 잠시 모자를 벗었을 뿐인 사실, 피해자들이 사진을 보고 피고인을 범인으로 지목한 후, 경찰이 편면경을 사이에 둔 채 챙이 달린 모자를 쓰고 있는 피고인을 피해자들에게 보여주고 범인인지 여부를 확인하게 할 당시 피고인 혼자만을 세워둔 채로 피해자들에게 그가 범인인지 여부를 다시 확인하도록 하였고, 그 전에 모자를 벗은 상태에서 피고인을 피해자들에게 이미 보여주었던 사실, 이 사건 범인 3명 중 1명은 공범들로부터 '도끼'라는 별명으로 불렸고, 강간범인이 범행 직전에 자신의 본명을 그대로 밝힌다는 것은 상당히 이례적인 점에 비추어, 강간범인이 피해자 1에게 이야기한 '(생략)'이라는 이름이 본명이 아니라 허위로 둘러댄 이름이거나 가명일 가능성도 있는 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 피고인을 (생략)이라 불리는 범인으로 지목한 피해자들의 진술은 이를 선뜻 믿기 어렵다.」(대법원 2005. 5. 27, 선고 2004도7363 판결)
사. 피해자들의 진술이 범인의 인상착의에 관하여 상당한 부분 일치하기는 하나, 이후 대면절차에서 피해자들이 범인에 관하여 의견을 주고받고 함께 대면하여 원고를 범인으로 지목함으로써 그 신빙성이 떨어진 사례 : 위법(국가배상책임 인정사례)
「 …(전략) 원고는 검찰 조사를 받는 과정에서 우연히 함께 검찰청에 출두한 피의자로부터 원고의 범죄와 같은 내용의 범죄를 저질렀다고 이야기하는 수감자가 있다는 말을 듣고 이를 담당 검사에게 이야기하여 결국 이 사건 범죄의 범인은 소외 4임이 밝혀졌고{소외 4는 이 사건 범죄 등으로 징역 8년( 서울고등법원 2006노1436)이 선고되어 확정되었다}, 원고는 2006. 6. 8. 혐의 없음 처분을 받아 석방되었다.
…(중략) 원고는, 피고 경찰관들은 피해자들의 진술에만 의존하여 원고의 변명을 확인하지 않은 채 원고를 이 사건 범죄의 범인으로 지목하여 구속되게 한 직무상 위법행위가 있고, 피고 대한민국은 피고 경찰관들의 위법한 직무집행으로 발생한 손해를 국가배상법에 따라 배상할 책임이 있으므로, 피고들은 각자 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고들은, 이 사건 범죄와 같은 유형의 범죄에 있어서는 피해자들의 진술이 가장 유력한 증거방법인데, 피고 경찰관들은 피해자들이 원고를 일치하여 범인으로 지목함에 따라 원고에 대하여 범죄 혐의를 갖고 구속영장을 신청하였는바, 피고 경찰관들의 이러한 판단은 상당한 이유가 있어 수사과정이 위법하지 아니한다고 주장한다.
…(중략) 피해자들은 컴퓨터 화면상의 6장의 사진 중에서 원고의 사진을 보고 원고를 범인으로 지목한 사실, 피해자들은 원고와 대면 전에 서로 범인에 관하여 의견을 주고받았을 뿐만 아니라 원고 한 사람만을 피해자들이 함께 대면하여 원고를 범인으로 지목한 사실, …(중략) 원고의 사실상 처인 소외 5가 2006. 5. 13. 수사기관에 제출한 수입일지(원고가 매일의 수입 및 운행 택시의 차량번호를 기재하여 둔 일지)에 원고가 2006. 5. 5.에는 택시(차량번호 생략)를 운행하였으나 같은 달 4.에는 운행하지 않은 것으로 기재된 사실, 원고는 피고 경찰관들로부터 조사를 받을 당시 일관되게 범행을 부인하면서 알리바이를 입증하기 위하여 택시운행기록을 조사하여 달라고 요청하였고, 소외 3 주식회사는 2006. 5. 12.경 원고가 운행한 택시의 운행기록을 팩스로 경찰서에 보낸 후 2006. 5. 16.경에는 원고가 2005. 5. 4.경에 택시를 운행하지 않았다고 확인서를 작성하여 주었으며, 소외 3 주식회사에는 옵티마 리갈 택시가 없는 사실, 원고는 2006. 5. 4. 원고가 택시를 운행하지 아니한 근거로 동료 및 위 소외 5 등과 술을 마시고 다음날 아침까지 잠을 잤다고 주장하고 있었고, 그 후 같이 술을 마셨다고 하는 동료들이 원고의 주장과 같은 취지의 확인서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하여 추인되는 다음과 같은 사정, ① 피고 경찰관들이 원고를 범인으로 판단한 증거로는 피해자들의 진술(피해자 소외 2가 강제추행 당시 원고의 허리띠를 보았다는 진술 및 압수된 허리띠도 전체적으로 보면 피해자 소외 2의 진술에 불과하다)만이 있는데, 피해자들이 원고를 범인으로 지목하는 절차와 방법이 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여 할 절차를 제대로 지키지 못한 채 이루어져 피해자들의 진술은 그 신빙성이 매우 낮다는 점(피해자들의 진술이 범인의 인상착의에 관하여 상당한 부분 일치하기는 하나, 이후 대면절차에서 피해자들이 범인에 관하여 의견을 주고받고 함께 대면하여 원고를 범인으로 지목함으로써 그 신빙성이 떨어졌다고 할 것이다), ② 원고는 조사를 받을 당시 일관되게 범행을 부인하면서 이 사건 (1) 범죄가 발생한 2006. 5. 4. 알리바이에 대하여 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라 수입일지에 원고가 2006. 5. 4.에 택시를 운행하지 아니한 것으로 기재되어 있어 원고의 변명에 상당한 이유가 있는 점, ③ 피해자 소외 1이 택시요금으로 6,000원이 나왔다고 진술하고 있고 피해자들이 운행 중 강제추행을 당하였다고 진술하고 있으므로, 택시운행기록은 원고의 범죄 혐의 유무를 밝힐 수 있는 유력한 증거방법이라 할 것인데, 피고 경찰관들은 소외 3 주식회사로부터 이를 입수하였음에도 이에 대하여 아무런 조사를 하지 아니하고 사건을 검찰에 송치할 시에도 이를 첨부하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고 경찰관들은 신빙성이 낮은 피해자들의 진술만을 기초로 원고가 범인이라고 속단한 나머지 자신의 혐의 없음을 주장하는 원고의 변소에 대하여는 확인이나 조사를 하지 아니하여 수사를 담당한 경찰관으로서 직무를 수행함에 있어 범죄의 혐의 유무를 밝혀 피의사건의 실체적 진실을 규명함은 물론 그 과정에서 피의자에게 불리한 증거만이 아니라 유리한 증거도 공정하게 수집·보존하여야 할 직무상 주의의무를 위반하였다 할 것이다(인천지방법원 2008. 5. 14, 선고 2007가단51610 판결).
아. 피해자가 경찰관과 함께 범행 현장에서 범인을 추적하다 골목길에서 범인을 놓친 직후 골목길에 면한 집을 탐문하여 용의자를 확정한 경우, 그 현장에서 용의자와 피해자의 일대일 대면 : 적법
「…(전략) 범죄 발생 직후 목격자의 기억이 생생하게 살아있는 상황에서 현장이나 그 부근에서 범인식별 절차를 실시하는 경우에는, 목격자에 의한 생생하고 정확한 식별의 가능성이 열려 있고 범죄의 신속한 해결을 위한 즉각적인 대면의 필요성도 인정할 수 있으므로, 용의자와 목격자의 일대일 대면도 허용된다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 피해자가 2007. 11. 4. 04:30경 부산 남구 (이하 생략)에 있는 집으로 귀가하기 위하여 ○○동 소재 ○○동 주민자치센터(동사무소) 앞길을 혼자 걸어가고 있던 중, 뒤편에서 범인이 피해자의 겨드랑이 사이로 두 손을 넣어 가슴을 움켜쥐었다가 피해자가 놀라 비명을 지르자 피해자를 밀쳐 땅바닥에 넘어뜨리고 몸 위에 올라타 피해자의 어깨와 가슴 부위를 주먹으로 2회 정도 때린 뒤 일어나 태연히 걸어간 사실, 피해자는 범인을 뒤쫓아 가다가 때마침 순찰활동 중이던 경찰차에 탑승하여 경찰관들과 함께 범인을 추적하게 된 사실, 경찰관들은 곧바로 도주하는 범인을 발견하고 경찰차로 추격하였는데, 범인이 오른쪽으로 나 있는 작은 골목길 쪽으로 사라지는 바람에 약 20m의 거리를 두고 시야에서 놓쳐 버렸으며, 그로부터 약 3초 만에 위 골목길 입구에 이르러 경찰차에서 내린 다음 골목길 주변을 둘러보았으나 범인은 발견되지 않은 사실, 위 골목길은 입구에서 우측으로 두 채, 좌측으로 한 채의 주택이 면하여 있는 길로서, 끝 부분에는 약 1.5m 높이의 담장이 가로막고 있고 그 위로는 쇠창살이 설치되어 있는 사실, 경찰관들은 위 골목길에 면해 있는 주택을 탐문하여 우측 입구 주택 2층에 부부가 젊은 아들 및 딸과 함께 거주한다는 내용의 진술을 들은 사실, 경찰관은 위 주택 2층에 거주한다는 젊은 남자가 범인인지 여부를 확인하기 위하여 피고인의 아버지 승낙을 받아 위 주택 2층의 피고인 방에 들어가게 된 사실, 경찰관들은 집 앞에서 기다리고 있던 피해자를 데려와 피고인과 대면을 시킨 다음 범인이 맞는지 물어보아 맞다는 대답을 듣고는, 피고인을 체포한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건과 같이 피해자가 경찰관과 함께 범행 현장에서 범인을 추적하다 골목길에서 범인을 놓친 직후 골목길에 면한 집을 탐문하여 용의자를 확정한 경우에는 그 현장에서 용의자와 피해자의 일대일 대면이 허용된다고 할 것이다.
나아가 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피해자는 4회에 걸쳐 범인의 얼굴을 보았다고 진술하고 있는데 그 중 적어도 범인이 피해자의 뒤에서 겨드랑이 사이에 두 손을 넣어 가슴을 움켜쥐는 순간 뒤돌아보았을 때와 범인이 피해자를 밀쳐 땅바닥에 넘어뜨리고 몸 위에 올라타 폭행을 가할 때에는 이 사건 범인의 얼굴과 인상착의를 제대로 확인할 수 있었을 것으로 판단되는 점, 피해자의 진술에 의하면 범인은 소매 없는 검은색 패딩잠바를 입고 챙 있는 야구모자와 안경을 쓰고 있었다는 것인데, 앞서 본 바와 같은 경위로 피고인의 방에 들어갔을 때 피고인은 소매 없는 검은색 패딩잠바와 안경을 벗어 놓고 두터운 후드 상의와 청바지를 입고 양말도 신은 채로 잠을 자고 있었다고 말하였던 점, 당시 범인이 쓰고 있던 모자의 색상에 관해서는 피해자와 함께 범인을 추격하던 경찰관들 사이에서도 인지한 색상이 일치하지 아니하고 당시 야간이어서 어두웠던 사정을 고려하면 모자의 색상에 관한 진술로 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 판단하는 것은 적절하지 않다고 보이는 점, 피해자는 이 사건 범행 직후 피고인과 일대일 대면을 한 순간 자신을 추행한 남자가 틀림없다고 진술하였고 이러한 진술은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관되어 있는바, 피해자는 원심법정에서 ‘경찰관이 재차 범인이 맞느냐고 물어보아 맞는 것 같다고 대답을 하였다. 피고인과 대면하고 범인이 맞느냐고 물어보았을 때 곧바로 대답을 하였는지 여부는 기억이 없다’고 진술하면서도 ‘지금 생각해 볼 때도 당시의 범인이 피고인이 분명하다고 생각한다’고 진술하고 있는 점 등을 모아 보면 피해자 진술을 쉽사리 배척할 것은 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피해자의 진술은 용의자인 피고인 한 사람만을 단독으로 대면 시켜 범인 여부를 확인하게 한 후 진술한 것이라는 이유로 그 진술내용을 선뜻 신빙하기 어렵다고 판단한 데에는 목격자에 의한 범인식별 절차에 관한 법리를 오해한 나머지 피해자 진술의 신빙성에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.」(대법원 2009. 6. 11, 선고 2008도12111 판결)
9. 개선점
가. 대법원의 판시취지 준수
위 대법원 판결들을 종합하면, 우리 법원은 단독면접 및 특정 피의자의 사진만을 이용한 범인식별방법은 목격자에게 높은 암시를 유도하는 효과를 줄 위험성이 있음을 이유로 {범인과 피고인간의 동일성을 입증할 수 있는 객관적 증거(forensic evidence)나 정황이 없는 한} 신빙성을 인정할 수 없다고 보고 있다.(각주 13)
따라서 높은 신빙성이 유지될 수 있는 범인식별진술의 획득방법은 원칙적으로 multiple choice test 방식으로, 그 구성 역시 범인과 용모 등이 유사한 foil을 구성하여 공정성과 객관성을 유지하고, 범인과 목격자 및 목격자 상호간의 식별 전 접촉을 금지하여 범인식별진술자 사이에 사후정보효과를 억제하고, 범인식별절차의 전 과정을 문서 및 사진에 의하여 기록함으로써 위와 같은 절차적 통제의 준수여부를 사후적으로 검토할 수 있도록 해야 할 것이다.(각주 14)
나. 수사기관의 인식 제고
그리고 무엇보다도 수사업무 종사자는 종래의 범인식별절차가 실체진실발견을 오히려 저해하였다는 점, 비록 진범을 찾더라도 그 과정상 절차위법이 있을 경우 무죄판결이 가능하여 오히려 불리하다는 점을 고려하여 범인식별진술 획득과정에 대해 대법원이 제시한 위 가이드라인을 명확히 숙지하여야 한다.
모든 절차가 숙지되어 그에 따라 범인을 지목하더라도 인간의 기억력은 시간이 지날수록 믿을 것이 못되거나 여러 사정상 오염될 수 있다는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 수사기관은 스스로 범인식별진술의 오류와 위험성을 인식하고 위험을 최소화하는 노력을 기울여야 하며, 그 같은 노력의 결과 피해자진술의 신빙성을 향상시킬 수 있는 것이다. 가능하다면 다수의 목격자를 상대로 조사하고, 현장에 잔존하는 증거에 대한 법의학적 과학수사의 발전에도 노력하여야 할 것이다.
다. 명확한 제도마련
대검찰청 2004. 4. 9. 「수사기관의 범인식별절차에 관한 세부지침」은 “수사기관의 범인식별지침은 들러리를 선정함에 있어 2인 이상으로 선정하고 가급적이면 다수의 선택적 식별방법을 사용하고, 식별을 위하여 용의자(또는 사진)의 연령, 체격, 인상착의와 비슷한 인물을 찾아 식별절차에 활용하고, 목격자가 심리적으로 안정된 상태에서 식별할 수 있도록 하고, 식별절차의 비교대상자(또는 사진)들에 대하여 그 인적사항을 구체적으로 기재하여 본인의 기명·날인을 받아두고 각 대상자들에 대한 목격자의 진술 내용을 수사보고 형식으로 기재하여 기록에 편철하여야 한다.”는 내용을 담고 있으나, 대법원의 판시취지 및 선진 입법례를 추가로 수용한다면 실무운영에 혼선이 없을 것이다.
예컨대, 라인업에 의한 식별일 경우 들러리를 5-10인으로 구성하여야 하고, 들러리의 선정도 용의자의 인상착의와 비슷한 들러리가 아닌 목격자가 목격한 범인의 인상착의와 비슷한 들러리로 선정하여야 하며, 기타 범인식별방법을 선택함에 있어서도 그 들러리의 선정방법, 대상, 방법, 절차 등을 보다 세부적으로 규정하는 지침을 마련하는 방법이다. 특히 수사기관이 목격자에게 주는 부당한 암시를 줄이는 방법을 규정하여야 하고,(각주 15) 입법과정에서 외국의 실무례와 인접학문인 심리학·정신건강의학계의 도움을 받아 보완하면 좋을 것이다.
라. 합리적 운용
수사기관은 목격자를 상대로 범인식별진술 청취 시 목격경위 등을 포함한 상세한 진술을 구함과 동시에 먼저 자유서술방식에 의해 목격자의 경험사실을 자유롭게 묘사하도록 개방형 진술을 청취함이 바람직할 것이다. 수사기관이 원하는 답을 얻으려는 목적에서 절차를 진행하거나 과한 욕심에서 암시성 유도질문을 하는 것은 피할 것이다. 또한 목격자의 무리한 답변을 방지하기 위해 진술에 대한 강요를 하지 않아야 할 것이다. 특히 목격자가 수인일 때에는 그들끼리 진술에 영향을 받지 않도록 분리하여 식별절차를 진행해야 하고, 라인업 방식을 우선으로 해야 함은 전술하였다. 식별절차 실시 전 목격자에게 “이들 중에 용의자(또는 범인)가 있을 수도 있고 없을 수도 있습니다.”라는 취지로 경고하여 암시성을 가급적 배제해야 할 것이다.(각주 16)
들러리를 선택할 때는 용의자와 비슷한 사람을 이용할 것이 아니라 범인에 대한 목격자의 설명에 부합하는 인상착의를 지닌 들러리를 선택하여야 하고, 목격자에게 수갑을 차거나 포승에 묶인 용의자의 모습을 보여주는 것은 범인일 수 있다는 편견을 주는 것이므로 삼가야 한다. 또한 용의자에게 범인이 범행당시 착용한 옷차림을 착용하게 하는 등 목격자에게 암시효과를 가져올 수 있는 방식도 피해야 한다.(각주 17)
대면실은 가급적 일면경(one-way mirror) 및 면접과정을 녹화할 수 있는 설비가 갖추어진 시설에서 실시하여야 한다.(각주 18) 그리고 그 절차에 변호인을 입회시켜 면접절차에 대한 의견제시와 진술자에 대한 질문의 기회를 부여하는 것이 인권침해를 줄이고 진술 신빙성 또는 특신상태를 위해 도움이 될 것이다.
< 각주 >
1) 조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 196-200면의 내용을 필자가 표로 정리해 보았다.
2) 라인업 방식은 많이 이용되지 않는데다가 수사기관이 라인업에 대한 명확한 인식이 부족하고 이를 구체적이고 상세하게 규정하는 제도도 마련되어 있지 않으며, 그나마 범행 당시의 시간, 조명, 의류 착용상태 등을 범행 당시의 조건과 유사하게 하려는 기본적 시도조차도 지켜지지 않는 경우가 많아 주먹구구식의 범인식별진술이 문제가 많다고 지적되고 있다(조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 204면).
3) 단독면접은 암시성이 가장 강하여 위험한 방식이므로, 다음과 같은 사항을 준수하여야 할 것이다. 「① 사전에 목격자로부터 가능한 상세하게 범인 등에 대한 진술을 확보·기록하고, 이러한 기록이 확보될 때까지 단독면접은 연기되어야 한다. ② 범인의 처벌을 강력히 희망하는 목격자와의 대질은 절대적으로 피하여야 한다. ③ 경찰관 등은 가능한 공정성을 확보하도록 노력하면서, “이 사람이 당신이 본 범인일 수도 있지만, 아닐 수도 있습니다.”라고 경고하여 암시성을 최소화하고, 범인과 옷차림, 용모가 유사하다는 등의 유도적 묘사를 하지 않아야 한다. ④ 경찰관 등은 단독면접에 앞서 대상자의 사진 등을 미리 목격자에게 제시하지 않아야 한다. ⑤ 피의자에게 범인이 범행당시 착용한 옷차림을 착용하게 하는 등 목격자에게 암시효과를 가져올 수 있는 조치를 하여서는 안 된다. ⑥ 가능한 one-way-mirror 및 면접과정을 녹화할 수 있는 설비가 갖추어진 시설에서 실시되어야 한다. ⑦ 가능한 단독면접과정에 변호인을 입회시켜, 면접절차에 대한 의견제시와 목격자에 대한 질문기회를 부여하고, 단독면접의 전 과정은 당해 사건수사와 무관한 경찰관에 의해 실시되어야 한다. ⑧ 목격자가 수인인 경우, 각 목격자 간 의사교환 등을 금지하여야 한다.」｛권창국, “목격진술(eyewitness)의 신뢰성 판단기준에 관한 고찰”, 「사회과학연구」11권 1호, 동국대학교 사회과학연구원, 2004. 8, 142면 참조｝.
4) 성폭력, 폭력, 마약범죄에서 많이 사용된다. 우리나라는 구체적 가이드라인조차 없어 신빙성이 낮게 평가된다. 목격자에게 용의자의 사진을 보여주면서, “저 사진 속의 범행을 한 사람인지 봐 주십시요”라고 하거나 “이 사진 속의 사람이 당신이 목격한 범인과 그 용모가 비슷한 사람인지 봐 주십시요”라고 하여 범인식별진술 절차에서 지켜야 할 객관성과 공정성을 유지하지 못하고 오히려 부정적 암시를 주는 경우가 많아 문제이다. 따라서 장래에는 수사단계에서 목격자의 확보로 범인의 인상착의 등에 대해 구체적이고 상세한 묘사진술을 먼저 확보하고 이에 따라 용의자와 foil의 사진을 통하여 식별하는 절차를 거치는 쪽으로 바뀌어야 할 것이다(조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 205면).
5) Police and Criminal Evidence Act(1984), Code of Practice D. 2. Identification by Witness. 2. 7. Group Identification(조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 200면 참조).
6) 대법원 2004. 2. 27, 선고 2003도7033판결.
7) 대법원 2008. 1. 17, 선고 2007도5201 판결.
8) 대법원 2009. 6. 11, 선고 2008도12111 판결.
9) 조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 207면.
10) 同旨 대법원 2007. 9. 7, 선고 2007도3031 판결.
11) 참고로 이 판결에서는, 유전자 검사의 증명력이 상당하여 자유심증주의를 구속한다는 점도 추가로 확인해 주고 있다. 과학적 증거에 대한 우리 법원의 증거법상 태도로 볼 수 있다.
「자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다(대법원 2004. 6. 25, 선고 2004도2221 판결 등 참조). 특히, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것이므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다.」
12) 다른 증거가치 높은 증거를 토대로 유죄가 선고된 사례. 이 판결에 대해 조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 210면에서는, 수사기관의 단독면접 및 사진식별에 의한 범인식별진술의 절차적 문제점을 지적하고, 범인식별진술 방법을 선택함에는 신중을 기하고 나아가 절차에서도 공정성을 지켜야 한다는 가이드라인을 최초로 제시한 판례로 보고 있다.
13) 조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 215면 참조. 같은 면 주 35)에서는, 만일 용의자가 수갑을 차고 목격자와 대면하면 목격자는 용의자가 범인일 확률이 높다는 부정적인 인상을 강하게 받을 수 있다고 보고 있다.
14) 조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 213면.
15) 조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 221-222면 참조.
16) 조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 221-223면 참조.
17) 조광훈, “수사기관의 범인식별진술 및 절차의 문제점과 개선방안”, 「법학연구」18권 1호, 연세대 법학연구원, 2008, 224면.
18) 범인식별실이 아닌 공개 장소에서 어린 피해자들로 하여금 직접 다수의 윤간범 용의자를 세워놓게 범인식별진술을 강요한다면, 위법한 행위로 국가배상책임의 근거가 된다.
「경찰관은 그 직무를 수행함에 있어 헌법과 법률에 따라 국민의 자유와 권리를 존중하고 범죄피해자의 명예와 사생활의 평온을 보호할 법규상 또는 조리 상의 의무가 있고, 특히 이 사건과 같이 성폭력범죄의 피해자가 나이 어린 학생인 경우에는 수사과정에서 또 다른 심리적·신체적 고통으로 인한 가중된 피해를 입지 않도록 더욱 세심하게 배려할 직무상 의무가 있다. 그런데 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 이 사건 성폭력범죄의 담당 경찰관은 그 경찰서에 설치되어 있는 범인식별실을 사용하지 않은 채 공개된 장소인 형사과 사무실에서 피의자 41명을 한꺼번에 세워 놓고 피해자인 원고 1, 원고 2로 하여금 범행일시와 장소 별로 범인을 지목하게 하였다는 것인바, 경찰관의 이와 같은 행위는 위에서 본 직무상 의무를 소홀히 하여 위 원고들에게 불필요한 수치심과 심리적 고통을 느끼도록 하는 행위로서 법규상 또는 조리 상의 한계를 위반한 것임이 분명하고, 수사상의 편의라는 동기나 목적에 의해 정당화될 수 없으며, 달리 위 행위가 부득이한 것으로서 정당하다고 볼 만한 사유도 찾아볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이, 경찰관의 위와 같은 행위가 국가배상법이 정하는 법령 위반 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.」(대법원 2008. 6. 12, 선고 2007다64365 판결)
이상으로 대구성범죄사건변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해 ‘범인식별절차의 과학화②_범인식별 방식 및 준수사항, 범인식별진술의 신빙성 사례’에 대해 살펴보았습니다.
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