이번에는 대구 성범죄·성폭력 변호사 천주현 박사(대구·경북 1호 형사전문변호사)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘변호인 제도①_변호인의 의의 및 지위’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 32회차]

‘변호인 제도①_변호인의 의의 및 지위’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제1절 변호인의 의의 및 지위

1. 변호인의 의의

피고인 또는 피의자의 방어력을 보충함을 임무로 하는 보조자를 변호인이라 한다. 형사소송법의 해석상 피고인의 당사자지위가 인정되고 있다고 하나, 검사와 피고인 사이에 무기평등이 실제로 보장되지 않는다면 당사자주의(각주 1)에 의한 실체진실 발견은 요원할 것이고 공정한 재판의 원칙 또한 실현될 수 없다. 이 점에서 변호인의 존재의의가 있다.(각주 2)(각주 3)

변호인은 법률의 문외한인 피의자 또는 피고인을 위하여 이익되는 증거를 수집·제출·평가하는 방법으로 방어권을 보충하고, 범죄의 혐의를 받고 있으며 신병의 위험에 빠진 피의자가 불안과 공포로 인하여 심리적 열등감에 빠져 있을 때 이를 사실적 또는 법률적으로 보호하고 보조하는 역할을 한다.(각주 4)

헌법은 구속된 피고인 또는 피의자의 변호인의 도움을 받을 권리를 국민의 기본권으로 보장하고 있으며(헌법 제12조 제4항), 형사소송법은 피의자에 대하여도 변호인선임권을 인정하고(법 제30조), 피고인에게는 광범위한 국선변호인선임청구권을 보장하며(법 제33조), 신체를 구속당하고 있는 피고인 또는 피의자의 변호인의 접견교통권을 인정하고 있다(법 제34조).(각주 5)

2. 변호인의 지위

가. 소송관계인

(1) 형사소송의 주체에는 법원, 검사,(각주 6) 피고인이 있고, 이를 소송의 3주체라 한다. 재판을 받는 주체인 검사와 피고인을 당사자라고 하며, 이는 소송구조를 당사자주의임을 전제로 하는 표현이다. 당사자주의가 적용될 수 없는 수사절차에서는 검사와 피의자를 당사자라 할 수는 없다.(각주 7)

(2) 현행 당사자주의 하의 형사소송 구조에서는 변호인은 소송의 주체가 아니라 소송의 주체인 피고인의 보조자에 지나지 않는다. 그러나 소송당사자와 보조자 모두 소송에 관계할 수 있는 자이므로 소송관계인에 해당한다.(각주 8)

< 생각할 점 >

증인, 감정인, 고소인 또는 고발인은 소송의 주체가 아니고 소송에 대한 적극적인 형성력이 없기 때문에 소송관계인이 될 수 없다고 보아 소송관여인으로만 보는 견해가 유력한데,(각주 9) 이들 중 고소인(피해자)은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 소송관계인 또는 그에 준(準)하는 지위에 있다고 봐야 하지 않을까.

고소인은 수사단계에서 처분결과통지를 받을 권리, 처분결과에 대해 항고, 재정신청을 통해 불복할 권리, 범죄사실을 입증하기 위한 자료제출권, 공판단계에서 양형에 대한 의견을 개진(각주 10)하거나 그러한 의견을 담은 서류제출권, 배상명령신청권 등을 통하여 과거보다 막강한 절차적 권리를 실제 행사하고 있다.

한 걸음 더 나아가 대법원은 2015. 5. 18. 형사소송규칙을 입법예고하면서 공판단계 의견개진권과 관련하여, 현재는 피해자가 법정에서 자신의 의견을 질문에 답하는 형식으로 전달할 수 있는 방식에서 2015. 6.말부터는 범죄 피해자는 증인신문기일 외에도 자신의 피해 정도와 결과 등에 관해 의견을 진술하거나 서면을 제출할 수 있도록 규칙을 개정할 예정이고, 다만 이렇게 얻은 피해자의 진술이나 서면을 범죄 혐의에 대한 증거로는 사용할 수 없도록 함으로써, 피해자의 기본권을 두텁게 보장하면서 보다 효과적이고 정확한 양형결과를 낼 수 있을 것으로 기대하였다.(각주 11)

검찰도 ‘체포·구속 업무처리지침’에 따라 범죄 피해자의 법정 출석권을 보장하고 영장발부에 도움을 받기 위해 피해자를 구속전피의자심문절차에 참여하게 해 의견을 진술할 수 있도록 적극 지원한다는 방침을 정했다. 현재 영장실질심사는 원칙적으로 비공개지만, 형사소송규칙에 따라 피해자는 판사의 허가를 받고 방청할 수 있고(규칙 제96조의14 단서), 판사가 구속 여부 판단을 위해 필요할 경우 심문장소에 출석한 피해자를 ‘심문’할 수 있도록 하고 있는 점(규칙 제96조의16 제5항)에서 착안한 것이다. 서울중앙지방법원에 따를 때 법무부의 새 지침 시행 이후 서울중앙지법에 피해자가 참여한 영장심사의 건수는 10건 가량이 된다.(각주 12)

실제 판결에서도 “피해자가 강력히 처벌을 바라고 있고, 합의되지 않은 점”, “피해자의 피해의식이 상당한데도, 반성하지 않고 여전히 부인하고 있는 등 죄질이 좋지 않고, … 따라서 중하게 처벌하지 않을 수 없다”라는 내용으로 판결이유를 설시하는 경우가 많으며, ｢양형기준｣(각주 13)(각주 14)에도 ‘미합의’가 가중적 양형요소로 되어 있고, ‘합의’ 또는 ‘피해자의 처벌불원’이 감경적 양형요소로 자리 잡고 있는 점을 고려한다면 필자의 위와 같은 주장도 무리가 아니다.

다만 이렇게 보더라도 전통적인 사인소추제도, 공소참가제도를 인정하여 피해자에게 당사자적 지위를 인정하고 있는 독일(獨逸), 2007년 피해자 참가인에게 증인신문권을 허용하는 내용 등의 피해자참가 제도를 신설한 일본(日本)과는 달리 우리나라의 경우 피해자참가제도(각주 15)를 도입하지 않고 있으므로, 형사소송 구조상 피해자에게 당사자적 지위를 곧바로 인정할 수 있다고 보기에는 아직 무리가 있다.(각주 16)소송관계인에 준하는 지위까지는 고양되었다고 보면 맞을 것이다.

미국에서도(각주 17) 32개 주에서 헌법수정조항에 의해 피해자의 권리가 신장되었으며, 그보다 다수의 주에서 법률의 변화를 가져와 희생자 및 그 가족이 그들의 사건과 관련된 어떠한 재판절차의 일시도 통지받을 수 있는 권리를 갖게 되었다. 또한 이 변화는 피고인에 대한 양형절차에서 피해자가 발언할 수 있는 권리를 보장하고, 다수의 주에서 검사가 피고인과 “죄질협상”(plea bargaining)을 종결짓기 전에 피해자는 검사와 협의할 권리를 갖게 하였고, 또 일부 주에서는 피해자는 검사와 피고인간의 죄질협상을 반대하고 배심재판을 주장할 권리 역시 갖게 되었다. 피해자에게 죄질협상거부권까지 준 것에 대해 미국의 많은 전문가와 학자들은 이러한 변화로 이제 범죄피해자가 재판에 대해 너무 많은 통제권을 가지게 되었다고 보고 있다. 미국에서 범죄피해자는 더 이상 “잊혀진” 존재가 아닌 범죄인에 대한 형사사건의 절차에 대하여 중요한 소유권과 통제권을 행사하고 있다.

본서에서는 고소인도 소송관계인이거나 적어도 이에 준하는 자로 보고, 피해자의 수사절차 및 재판절차상 각종 권리에 대해서도 상세히 소개하고 있다(제2편 제3장).

나. 보호자 지위

(1) 변호인은 피고인과 피의자의 이익을 위하여 활동하는 보호자이다. 피의자에게 부족한 법률지식을 제공하고 수사과정에서 범죄사실에 대해 법률적으로 대응하며, 그 과정에서 향후 진술의 방향에 대해 조언하고, 수사절차 및 공판절차에 대해 소개하며 열악한 지위에 있는 피의자 및 피고인에게 불안과 열등감을 해소하여 주는 역할을 하게 된다.(각주 18)

그러므로 변호인은 피의자에게 유리한 증거를 수집·제출하고 유리한 사실을 주장하여야 하며, 피고인에게 불이익한 활동을 하여서는 아니 된다. 개인적 정의감이나 양심에 어긋난다는 이유로 변호인이 수사기관 또는 법관의 모습을 취해서는 안 된다.(각주 19) 만약 자신의 정의감에 크게 어긋나는 사건이라면 애초에 선임하지 않음으로써 소극적으로 양심을 지킬 수 있을 뿐이다.

(2) 국선변호인의 경우 피고인의 의사와 관계없이 법원이 직권으로 선정하는 경우가 있고, 일단 법원에 의해 변호인이 선정된 이후에는 피고인이 임의로 변호인을 해임할 수 없는 바, 그렇다면 국선변호인은 피고인의 보호자가 아닌 법원에 예속된 보조자가 아닌지 의문을 가질 수 있다.(각주 20) 이 점은 국선변호인도 사선변호를 보충하기 위하여 변호권을 확대한 것에 불과한 것이므로 결국 피고인의 이익을 보호하여야 함에는 다를 바 없다는 점에서 답을 찾아야 한다.

결국 모든 변호인은 피의자 또는 피고인의 이익을 위하여서만 활동할 수 있고, 불이익하게 활동할 경우 더 이상 보호자로서의 변호인의 의의를 상실한다고 볼 것이다.

(3) 그렇다면 변호인은 피의자의 정당하든 불법하든 모든 이익을 보호하여야 할 것인가. 다시 말하면 피의자의 불법행위를 모두 알고서도 부인과 증거인멸에 모두 협조하여야 할 것인가에 대해서는 변호사의 윤리와 충돌하는 지점이다.

변호사는 정의를 수호하는 사명을 함께 갖고 있으므로 이러한 경우에는 정당(正當)한 이익(利益)만을 보호하면 될 것이다. 다만 피고인의 불법한 이익과 관련해서는 그에 협조하지 않으면 될 뿐이지 그것을 적극적으로 수사기관에 고지하는 행위를 하는 것은 금지된다고 볼 것이다. 변호사의 비밀유지의무 때문이다.

다. 공익적 지위

변호인도 형사소송의 일익을 담당하는 법조기구로서 형사소송의 이념을 존중해야 하며, 그렇다면 변호인도 진실과 정의에 구속된다고 볼 수 있다. 이것을 변호인의 공익적 지위라고 한다. 변호사법 제1조 1항 및 제24조 2항이 법적 근거이다.

보호자적 지위와 공익적 지위가 충돌할 경우 해결법은 그다지 명쾌하지 않다.그와 같은 사례에 대해 일일이 규정하고 있는 법규도 존재하지 않는다. 결국 조화를 위해 노력해보고, 한계선에서는 변호인은 보호자로서의 지위를 더욱 중요하게 생각하고 활동할 수밖에 없다.다만 그 활동이 공정한 재판의 이념을 준수한 활동으로서, 법률상 허용되지 않는 수단이나 변호활동은 할 수 없다는 소극적 한계를 가지는 것이다.

(1) 변호인의 피의자에 대한 조언(助言)은 무제한하게 허용된다고 할 것이다. 변호인에게 이러한 권리를 자제하라고 한다면 그 자체로 공정한 재판의 이념, 적법절차, 변호인의 조력을 받을 권리에 반한다.

구체적으로는, 변호인은 죄명 및 적용법조, 피해액, 수사계획, 신병, 송치 및 처분결과에 대해 파악되는 대로 즉각 피의자에게 알려주어야 하며, 사건의 실체에 대해 피의자로부터 확인한 바를 토대로 혐의사실 인부 및 변호전략을 수립해 주어야 할 것이며, 피의자신문 및 특히 대질조사의 경우 유의해야 할 진술방법과 수사태도를 지도해 준 후 조서의 확인방법과 이의방법에 대해서도 알려주어야 한다.

(가) 죄명 및 적용법조(罪名·適用法條)와 관련하여 피의자가 알고 있다고 하는 죄명은 실제와 다른 경우가 많다. 행위태양에 따라서, 이득액에 따라서, 피해자의 연령에 따라서 피의자가 고지하는 죄명이 실제와는 다를 수 있음은 충분히 이해된다. 또 누범, 죄수관계, 특별법 적용 등에 따라 적용법조에도 차이가 있게 된다.

심지어 성범죄의 경우에는 판사·검사도 적용법조가 너무나 혼란스러워 검사들이 손수 만든 이른바 ‘비공식 매뉴얼'로서 ‘성폭력범죄 조견표’가 검찰 내부 소통망인 ‘이프로스’에 올라와 있기도 하다. 법전에서 적용 법조문을 찾을 수 있는 다른 형사사건들과 달리 성폭력범죄는 관련 법률이 많고 각기 다른 시기에 자주 제·개정돼 판사, 검사들조차 혼란을 겪고 있기 때문이다. 법원은 법원대로 2014. 3. 성범죄재판실무편람을 만들었는데, 이 편람은 공개·고지명령과 각종 공소시효 등을 범행시기와 시행법률, 근거법률 등으로 나눠 표로 정리하였다. 법원은 편람에서 "성폭력처벌법과 청소년성보호법은 성폭력범죄와 성범죄에 관한 정의규정 뿐만 아니라 형벌과 부가처분, 공소시효와 친고죄 등 소추 요건, 재판절차상 특례 등에 관한 규정이 여러 차례 개정돼 개정 전후 법률 중 어느 것을 적용해야 할지 혼란스럽다"고 지적하며 관련 매뉴얼을 담았다고 밝혔다.(각주 21)

<성폭력범죄 조견표>(각주 22)

(나) 수사계획(搜査計劃)과 관련해서는, 수사절차 시스템 전체에 대한 높은 이해를 바탕으로 해당 사건의 특별한 수사방향을 미리 파악할 수 있어야 하며, 중간에 수사상황이 수시로 바뀔 수 있으므로 수사과정에 대한 각별한 이해와 점검으로 변호 타이밍을 놓쳐서는 안 된다.

(다) 신병(身柄)과 관련하여서는, 철저히 수사보안에 붙여지는 부분이므로 사건전망을 사전에 하여 두어야 하며, 수사기관의 태도를 살펴가며 미리 내다볼 줄 알아야 한다.

예컨대 경찰청 본청의 광역수사의 경우 구속이 예정된 사건이란 것을 알고 영장실질심사를 준비해 두는 것이 유리하고, 여죄가 없을 경우 합의가 되었다면 불구속 기소를 염두에 두고 유리한 증거관계를 만들어 가야 한다. 반복된 피해자의 탄원이 있다면 구형량 및 선고형량에 크게 영향을 미칠 것이다.

(라) 송치 및 처분결과(送致·處分結果)와 관련해서는, 송치의 경우 송치의견 및 일자를 고소인에게 통지하는 것이 표준적 방식이나(법 제258조 제1항), 피의자의 경우에는 그렇지 않은 경우가 많으므로(피의자에게는 불기소처분결과를 통지한다. 제258조 제2항) 변호인은 수시로 사건송치여부를 확인하여야 한다.

처분결과의 경우 예컨대, 중간에 잠정적 기소중지 처분이 있는 경우라면 형사조정단계에 접어들었음을 알고 피의자에게 고지하여 주어야 하고, 또 일부 죄 기소, 일부 죄 불기소도 충분히 가능하므로 처분결과 및 그 이유를 파악하는데 각별히 신경을 써야 한다.

변호인이라면 적어도 피의자보다 먼저 이와 같은 것들을 파악하여 알려주고, 변호방향을 다시 수립하여 줌으로써 보호자적 역할을 충실히 하게 되는 것이다.

(마) 혐의사실 인부(嫌疑 認否)와 관련해서는, 가급적 구체적 고소사실, 첨부되었을 것으로 예상되는 증거를 잘 예측하고 ‘전부부인’, ‘일부부인’, ‘자백’ 등을 하여야 할 것이지, 무턱대고 억울하다며 부인하려는 피의자를 동조해서는 안 된다. 변호인은 단순한 상담자가 아니라 변호전략가여야 하기 때문이다.

(바) 조사태도(調査態度)와 관련하여서는, 감정적으로 수사관과 맞선다든지, 수사관을 향해 답변하지 않고 고소인과 싸우려 하기만 한다든지, 전혀 합의나 피해 변제할 생각이 없다든지 하는 태도는 바람직하지 않다는 점을 각 회 조사 전 미리 알려주어야 하고, 특히 정당한 사유를 밝히지 않은 채 출석을 거부하려 하는 경우 체포영장 청구·발부사유가 된다는 점을 고지해 주어야 한다.

최근 그와는 거꾸로 일단 도망 후 피해변제금을 마련한 후 수사재기신청을 한다면 석방 시켜줄 수 있다며 자신하는 변호인들이 늘고 있는데 대단히 경계할 자세이다. 일단 체포·구속된 후의 석방은 단순히 피해변제만을 조건으로 하는 것이 아니며, 판단주체는 변호인이 아닌 법원이므로 함부로 장담할 사항이 아니기 때문이다. 모름지기 변호는 정공법으로 나아가야 한다.

(2) 변호인이 피의자에게 수사절차상 또는 소송법상의 권리를 고지하여 일정한 행동을 권하는 것도 허용된다. 진술거부권 행사의 권고를 대표적 예로 들 수 있다. 진술거부권은 형사소송법에 의하여 피고인에게 부여된 소송법상의 권리이므로 이것을 권고하는 것이 진실의무에 반한다고 보기는 어렵기 때문이다.(각주 25)

그러나 아무리 변호인이 보호자의 지위에 있다고 하여도 변호사법에 따른 진실은폐금지의무를 위배하면서까지 허위진술교사, 허위증거제출, 도주를 권고하는 것은 금지된다.(각주 26)

(3) 변호인이 피의자를 위해 유리한 증거를 제출하는 것은 당연히 허용되고, 유리한 증거를 변호인이 자의로 수집하는 행위도 금지할 이유가 없다. (반증 또는 참고)자료 제출준비, 증인진술서 확보, 사실조회를 하는 경우 등이다.

변호인이 증인을 법정 이외의 장소에서 사전에 신문하는 것도 허용된다는 견해가 있으나,(각주 27) 이는 일정 방향으로의 증언교사로 오해받을 수 있거나 형사소송법이 변호인의 임의의 소정외 증인신문권을 부여하고 있지 않는데도 무리한 방법을 쓰는 것으로서 자제하고 조심할 일로 생각된다. 증인될 사람이 인권침해로 느낄 가능성이 충분하다. 따라서 이러한 경우에는 차라리 피고인을 통하여 증인이 될 사람으로부터 증인진술서를 징구하여 법원에 제출하고 진술서 내용을 증인신문절차에서 재확인하는 것이 좋을 것이다.

합의라는 사실행위에 변호인이 직접 나서는 경우도 있다. 피고인을 위한 유리한 증거수집행위로서 허용된다 할 것이나, 실무상 주의하여 행하여야 한다. 임의의 합의가 아닌 변호인이 등장한 ‘기망 또는 강압’ 합의로 변질될 우려가 있거나, 적어도 그렇게 보일 여지가 있기 때문이다. 따라서 피고인에게 합의를 종용하는 정도가 적당하다고 할 것이고, 피고인이 재소 중인 경우 등 부득이한 사정이 있는 경우에는 피해자에게 변호사임을 밝히고 합의와 관련한 전화통화를 원하는지 물은 후 피해자로부터 먼저 원하는 금액을 듣고 피고인 및 그 가족에게 전달하는 소극적 태도를 유지함이 옳다.

< 각주 >

1) 피고인을 변호하는 변호사와 국가를 대표하는 변호사(검사)가 대립당사자로 대결하는 제도를 당사자주의의 핵심이라고 보는 견해로는 김희균, “형사사법제도의 변천과 인권-당사자주의의 확립-”, 「법과 사회」34권, 법과사회이론학회, 2008, 243면.

2) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 130면.

3) 이러한 변호인의 존재의의는 사회주의 국가의 형사절차에서도 다를 바가 없다. 예를 들어 구 소련의 경우에도 1989년 법원조직법의 기본원칙변경을 통해 피의자 또는 피고인의 방어권을 위해 신병의 구속, 체포, 피의사실의 고지단계부터 변호인선임이 가능하게 되었으며, 무죄추정원칙도 명문화되었다(조국, “뻬레스트로이카 이후 소련의 형사사법 개혁 및 형법개정의 동향”, 「형사정책」제5호, 한국형사정책학회, 1990, 244-256면 참조).

4) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 130-131면 참조.

5) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 131-132면.

6) 참고로 프랑스의 수사법관은 흔히 예심판사 또는 수사판사로 번역되어 어감상(語感上) 재판기관인 것으로 오인되고 있으나, 수사법관의 직무는 재판이 아니라 수사이므로 우리나라로 치면 검사에 해당하는 자들이다. 물론 프랑스에도 검사가 있고 그들의 주된 기능은 직접적인 수사보다는 사법경찰에 대한 수사지휘이므로, 기능상으로 따지면, 프랑스의 수사법관과 프랑스의 검사를 합친 것이 우리나라의 검사라고 할 수 있다(조동석, “허위진술죄의 도입 방안”, 「법조」50권 6호, 법조협회, 2001, 148-149면 참조).

7) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 61면.

8) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 61면.

9) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 61면.

10) 형사소송법 제294조의2(피해자등의 진술권).

11) 법률신문, 기사, “민사소송 당사자 최종의견 진술기회 보장, 형사사건 피해자도 자신의 상황 자유롭게 진술 가능”, 2015. 5. 21, 2면. 심지어 대법원은 형사소송규칙과 함께 민사소송규칙 개정안도 입법예고하였는데, 개정안은 변론이 끝나기 전 당사자가 재판장의 허가를 받아 자신의 최종의견을 법정에서 진술할 기회를 보장하도록 하는 내용을 담고 있다. 사실심 충실화의 한 방안으로 당사자 절차권을 보장하여 불필요한 상소를 방지할 수 있다는 점은 민사재판이나 형사재판이나 다르지 않을 것이다.; 법률신문, 사설, “당사자의 절차참여 강화로 사실심 충실화 이뤄야”, 2015. 5. 21, 15면.

12) 법률신문, 기사, “영장실질심사에 피해자 참여 시켜라”, 2015. 5. 18, 1면 참조.

13) 대법원은 2006. 12. 법원조직법 제8펀에 양형위원회 편을 신설하여 참고적 양형기준제를 도입하였고, 이를 위하여 양형위원회를 설치하였다(법원조직법 제81조의2). 양형위원회가 정한 양형기준은 법적 구속력을 가지지 않지만 판사는 이를 존중하여야 하고, 법원이 양형기준을 벗어나 판결을 하는 경우에는 판결서에 그 이유를 기재하여야 한다(법원조직법 제81조의7).

양형위원회의 활동과 양형기준의 수립과정을 보면, '2007. 4. 27.' 출범한 제1기 양형위원회는 살인, 뇌물, 성범죄, 강도, 횡령·배임, 위증, 무고범죄의 양형기준을 2009. 4. 24. 의결하여 2009. 7. 1.부터 이를 시행하였다. 제1기 위원회는 개별 범죄군 별로 각 범죄군의 특성에 맞는 별도의 양형기준을 마련하기로 원칙을 정하였으며, 사회적 관심이 높은 위 7개 중요 범죄 군에 대하여 우선적으로 양형기준을 설정하였다. '2009. 4. 27.' 출범한 제2기 양형위원회는 약취·유인, 사기, 절도, 공문서, 사문서, 공무집행방해, 식품·보건, 마약범죄의 양형기준을 2011. 3. 21. 의결하여 2011. 7. 1.부터 이를 시행하였다. 제2기 위원회는 국민 생활과 밀접한 관련이 있고 발생 빈도가 높은 위 8개 범죄 군에 대한 양형기준을 설정함으로써 양형기준의 적용 범위를 대폭 확대하였고, 아울러 제2기 위원회는 살인, 성범죄, 강도 범죄의 양형기준을 일부 수정하기도 하였다. ‘2011. 4. 27.’ 출범한 제3기 양형위원회는 증권·금융, 지식재산권, 폭력, 교통범죄 양형기준을 2012. 6. 18. 의결하여 2012. 7. 1.부터 이를 시행하였고, 선거범죄 양형기준을 2012. 8. 20. 의결하여 2012. 9. 1.부터 시행하였으며, 조세, 공갈, 방화범죄 양형기준을 2013. 2. 4. 의결하여 2013. 7. 1.부터 시행하였다. 또한 제3기 위원회는 2012. 1. 30. 성범죄 양형기준을 수정하여 장애인·아동 등에 대한 성범죄의 처벌기준을 대폭 강화하였으며, 나아가 형법 및 아청법 등 관련 법령이 개정됨에 따라 살인범죄 및 성범죄 수정 양형기준을 2013. 4. 22. 의결하여, 살인범죄 수정 양형기준을 2013. 5. 15.부터 시행하고 있으며, 성범죄 수정 양형기준은 2013. 6. 19.부터 시행되고 있다. 2013. 4. 27. 출범한 제4기 양형위원회는 2013. 6. 24. 제50차 회의를 개최하여 변호사법위반, 배임수·증재, 성매매알선 등, 체포·감금·유기·학대, 권리행사방해, 게임물, 장물·손괴, 신용·업무·경매에 관한 범죄를 제4기 양형기준 설정 대상범죄 군으로, 약취·유인, 마약, 식품·보건범죄를 수정 대상범죄 군으로 각 선정하고 본격적인 양형기준 설정 및 수정 작업에 착수하였다. 이에 따라 제4기 양형위원회 전반기(2013. 4. 27.~2014. 4. 26.)에는 변호사법위반, 배임수·증재, 성매매알선 등, 체포·감금·유기·학대범죄, 약취·유인죄에 대해 2014. 3. 31. 의결, 2014. 10, 1. 시행하였으나, 마약범죄에 대한 양형기준은 2015. 3. 현재까지 수정하지 못하였으며, 후반기(2014. 4. 27.~2015. 4. 26.)에는 권리행사방해, 게임물, 장물·손괴, 신용·업무·경매에 관한 범죄에 대한 양형기준을 수립하고, 식품·보건범죄에 대한 양형기준을 수정할 예정이다(양형위원회 홈페이지 http://www.scourt.go.kr/sc/krsc/intro/greet/purpose.jsp 참조).

14) 법원의 판결이 양형기준을 준수하였는지에 대해 검찰과 법원의 통계발표가 다른데, 검찰은 법원 판결 중 상당수가 양형기준을 준수하지 않았다는 것이고, 법원은 양형이유에서 양형기준에 따른 이유를 설시하지 않는 사건 전부를 양형기준 부준수로 본 대검찰청의 양형백서 자체가 잘못되었다고 대립하나(법률신문, 기사, “양형기준 준수율 놓고 충돌”, 2014. 2. 27.자, 5면 참조), 결국 양형기준을 준수하여야 한다는 기본전제는 양자의 입장이 일치하므로 양형기준에 대한 사실상 기속력을 느끼고 있다는 것을 나타낸다.

참고로 필자가 활동 중인 대구지방법원의 경우, 2009. 7. 1. 이후 기소되어 2010. 3. 10.까지 기간 선고된 본원 1심 합의부, 1심 단독재판부의 판결을 분석한 결과 21건의 살인범죄 사건의 경우 95.2%가, 11건의 뇌물범죄 사건의 경우 81.8%가, 29건의 성범죄 사건의 경우 89.6%가, 6건의 강도범죄 사건, 37건의 횡령‧배임 사건, 7건의 위증범죄 사건, 11건의 무고범죄 사건의 경우 100%가 양형기준을 준수하였다고 한다(김청미, “양형기준에 대한 이해”, 대구지방변호사회 변호사의무연수교육자료, 대구지방변호사회, 2012. 11, 10면 참조).

15) 피해자참가제도는 피해자를 형사소송의 한 당사자로서 인정한다는 점에서 종래 피해자의 지위를 획기적으로 격상시키는 의미가 있고, 도입될 경우 피해자는 다른 증인을 신문할 수 있고, 피고인 신문까지 할 수 있으며, 검사와 별개로 의견을 진술할 수도 있다. 또 도입한다면, 피해자는 검사의 옆에 앉아 검사, 피고인, 피고인의 변호인 다음으로 진술할 수 있는 기회를 주겠다는 것이 법무부 개정안이었다. 통과되지 못했다.

16) 법률신문, 기사, “피해자 변호사 제도에 관하여”, 2013. 6. 13.자; 법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 59면.

17) 아래 미국과 관련한 기술은 실버트 죠나단 E., 조국(역), “미국 형사사법행정에서 시민참여 : ”소유“, ”책임“ 그리고 ”투명성“”, 「형사정책」제13권 제1호, 한국형사정책학회, 2001, 293-295면을 참조하였음.

18) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 140면 참조.

19) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 141면.

20) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 141면 참조.

21) 법률신문, 기사, “조견표·점검표까지…성폭력 관련법, 판·검사도 혼란스럽다”, 2015. 3. 26.자. 참조

22) 법률신문, 기사, “조견표·점검표까지…성폭력 관련법, 판·검사도 혼란스럽다”, 2015. 3. 26.자.를 참조하여 필자가 추가 보충하였음.

23) 아청법 제7조(아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등)

① 폭행 또는 협박으로 아동·청소년을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 아동·청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위

③ 아동·청소년에 대하여 「형법」 제298조의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 아동·청소년에 대하여 「형법」 제299조의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.

⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하거나 아동·청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.

⑥ 제1항부터 제5항까지의 미수범은 처벌한다.

24) 성폭법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)

① 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위

2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위

③ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.

⑤ 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.

25) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 143면; 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 362면; 손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 99면; 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 80면; 대법원 2007. 1. 31, 선고 2006모656 결정.

26) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 362면; 손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 99면; 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 81면.

27) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 143면.

이상으로 대구 성범죄·성폭력 변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해 ‘변호인 제도①_변호인의 의의 및 지위’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 강제추행, 준강제추행, 청소년 장애인 강제추행, 위력간음 등 다수의 성범죄 사건을 처리해 오고 있습니다.

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