이번에는 대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘변호인의 권한_대리권, 고유권(접견교통권, 피의자신문참여권)’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 34회차]

‘변호인의 권한_대리권, 고유권(접견교통권, 피의자신문참여권)’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제1절 변호인의 의의 및 지위

제2절 변호인의 권한

1. 대리권

변호인은 피고인 또는 피의자가 할 수 있는 소송행위에 대하여 포괄적 대리권을 가진다. 다만 피고인이 증거객체가 되는 등 증거방법으로서의 행위에는 성질상 대리가 허용되지 않는다.

종속대리권(從屬代理權)으로는 관할이전의 신청(법 제15조), 관할위반의 신청(법 제320조), 증거동의(법 제318조), 상소취하(법 제349조), 정식재판청구(법 제453조)권이 있고,(각주 1) 이것들은 피고인의 권리가 소멸하면 변호인의 권리도 함께 소멸하는 특징, 본인의 의사에 반하여 행사할 수 없는 특징을 갖고 있다.

독립대리권(獨立代理權)의 근거규정은 형사소송법 제36조(각주 2)이며, 이 조문은 독립대리권과 고유권을 함께 규정한 것으로 봄이 타당하다.(각주 3) 독립대리권에는 본인의 명시의 의사에 반하여 행사할 수 있는 것으로, 구속취소의 청구(법 제93조), 보석의 청구(법 제94조), 구속적부심사청구(법 제214조의2), 증거보전청구(법 제184조), 공판기일변경신청(법 제270조 1항), 증거조사에 대한 이의신청(법 제296조 1항)권이 있고, 묵시의 의사에 반하여 행사할 수 있는 것으로, 법관 기피신청(법 제18조 2항), 상소제기(법 제341조)가 있다.(각주 4) 독립대리권은 본인의 의사에 반하여 행사할 수 있으나, 피고인의 권리가 소멸하면 변호인의 권리도 소멸하는 결과를 가져온다.

2. 고유권

변호인의 권리로 특별히 규정된 것 중에서 성질상 대리권으로 볼 수 없는 것을 고유권으로 본다.(각주 5)

이 중 변호인과 피고인·피의자가 중복하여 가지고 있는 압수·수색·검증영장의 집행 참여(법 제121조, 제145조), 감정 참여(법 제176조), 증인신문 참여(법 제163조), 증인신문(법 제161조의2), 증거제출·증인신문신청(법 제294조)(각주 6), 서류·증거물 열람·등사권(법 제35조, 제266조의3 내지 4), 최종의견진술(법 제303조)을 광의의 고유권(廣義 固有權)으로 보고, 오직 변호인만 가지고 있는 피고인·피의자와의 접견교통권(법 제34조), 피고인에 대한 신문권(법 제296조의2)을 협의의 고유권(狹義 固有權)으로 본다.(각주 7)

고유권 중 실무상 크게 문제되어 온 것으로는 접견교통권, 기록열람·등사권이 있고, 2007년 개정 형사소송법에서 신설한 것으로 최근 실무상 문제되고 있는 것으로는 변호인의 피의자신문참여권이 있다.

(1) 접견교통권과 관련하여서는 수사기관 또는 교정기관이 접견교통 자체를 불허하거나, 실질적으로 방해하는 문제, (2) 기록열람·등사권과 관련하여서는 허용되는 열람·등사의 범위가 무엇이며, 불허에 따른 변호권의 보장방안은 무엇인지에 대한 문제, (3) 피의자신문참여권에서는 법적 근거가 창설되었는데도 여전히 수사방해를 거론하며 변호인의 퇴실을 요구하거나, 변호인이 이의할 경우 받아들이지 않고 수사를 강행하거나, 변론준비를 위한 메모조차 불허하는 문제가 제기될 수 있다. 따라서 위 3가지 권한에 대해서는 별도로 살피도록 하겠다.

가. 변호인의 접견교통권

변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다(법 제34조). 피고인의 이익을 보호하고 방어활동을 협의하기 위해 보장된 것으로 변호권의 핵심이 된다.(각주 8) 피고인 또는 피의자의 입장에서는 헌법상 기본권이며, 변호인의 입장에서는 형사소송법상의 권한이다.

변호인과의 접견교통권은 감시받지 않는 자유로운 접견교통을 내용으로 한다. 변호인과 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견의 비밀을 보장하기 위해서이다. 따라서 교정공무원이나 수사관이 변호인과의 접견에 입회하거나 감시하는 것을 불허되며, 수수한 서류나 물건을 압수하는 것은 허용되지 않는다. 변호인의 접견교통권은 법률의 규정으로 제한할 수 있으나, 법원의 결정이나 수사기관의 처분에 의해 제한될 성질은 아니다. 다만 구속 장소의 질서유지를 위한 접견 시간의 제한이나 무기 또는 위험한 물건의 수수를 금지하는 것 정도는 보호되는 공익이 중대한 반면 권리의 침해가 경미하거나 제한 정도에 불과하여 접견교통권을 침해한 것으로 보지는 않는다.(각주 9)

문제(問題點)로 볼 수 있는 첫 번째 사례는, 교정기관에서의 접견시 서류 수수의 문제이다. 문제 삼고자 하는 것은 수수한 서류를 압수하지는 아니하나 이 서류를 피고인이 그대로 소지하는 것을 불허하고, 수수서류가 무엇인지 확인한 후 수수서류접수대장에 기재하고 나서 비로소 교도관이 서류를 피고인에게 전달하는 방식이다. 이것은 내용의 탐지에 해당한다. 따라서 사실상 변호권 침해로 볼 수밖에 없다. 현재로서는 이의하고 있는 변호인과 피고인이 없어 바로 문제가 되고 있지는 않으나, 차후 이에 대한 개선이 필요할 것으로 본다.(각주 10)

두 번째로, 교정기관의 변호인접견실에는 선임되지 않은 피의자 또는 피고인을 2차례 이상 접견하는 것은 금지한다는 내용이 부착되어 있고,(각주 11) 접견신청을 하면 교도관은 “무인원과 접견신청서를 갖고 왔느냐”며 당연히 선임을 전제로 접견하러 온 것으로 간주하여 그렇지 않은 선임의 경우 마치 제약할 것 같은 인상을 보이고, 변호인이 금일 선임할 것이 아니라고 답하면 2회 이상 접견은 불허된다는 지적을 덧붙여 접견 분위기를 해한다. 이 경우 불쾌감을 느낀 변호인이 추가 접견을 포기하게 됨으로써 결국 피의자 및 변호인의 접견교통권한을 침해하고 있다. 헌법, 형사소송법, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 어디에도 미선임 접견의 횟수를 제한하는 규정은 존재하지 않는다.오히려 우리 형사소송법은 변호인뿐만 아니라 ‘변호인이 되려는 자’도 자유롭게 접견할 수 있도록 규정하고 있다(법 제34조). 그렇다면 현재 교정기관의 위와 같은 행위는 위법행위로 보아야 한다.

세 번째로, 기결수용자에 대한 접견을 불허하고 있는 교도소의 운영도 문제라 할 것이다. 기결수라 하더라도 변호인과의 접견을 불허할 아무런 법상의 제한이 없다.오히려 형사소송법은 신체구속을 당한 피고인과 접견할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 추가로 형사소송의 준비가 필요 없다는 교정기관의 자의적 판단으로 무조건적 접견을 불허함은 타당하지 않다. 기결수용자도 법상의 접견제한 대상자가 아니며, 얼마든지 재심청구를 고려하기 위하여 변호인을 접견할 필요성이 있을 수 있고, 형집행정지 등을 상담하기 위하여 변호인과의 접견을 희망할 수도 있으며, 의사의 진료를 받고자 변호인에게 진료요청의 대리를 위임할 수 있기 때문이다. 집사변호사의 행위를 제재할 필요성이 있을 경우 교정보안을 강화하는 방식으로 질서를 유지하면 될 것이지, 애초부터 접견을 불허하는 것은 분명 위법하다고 할 것이다.(각주 12)

네 번째는 법원의 형사법정 옆에 마련된 구치감 실에서의 접견불허 또는 제한조치는 당면한 형사소송을 위한 긴급대면인데 이를 제한하는 것은 위법하므로 역시 개선되어야 한다.(각주 13)(각주 14)

위와 같은 방식으로 접견교통권을 침해하여 얻은 증거는 공판단계에서 증거능력이 상실될 운명에 놓여 있다. 위법하거나 임의성에 의심이 드는 경우에 해당하기 때문이다.

나. 변호인의 피의자신문참여권

(1) 의의 및 입법배경

수사단계의 피의자에 대한 변호권 보장이 충분치 못하다는 지적이 있어왔다. 특히 서면변호 이외에 수사기관의 피의자신문시 변호인의 참여권이 거의 이루어지지 않는 것이 실로 큰 문제였다. 체면을 중시하는 변호사와 수사방해로 인식하는 수사기관의 태도가 상통하여 그러한 문제가 고쳐지지 않았던 것이고, 가끔 열의 있는 일부 변호사가 피의자신문에 참여하여 피의자의 방어권을 실질적으로 보충하고자 하더라도 접견 중 부당하게 배제된 사례가 있어 준항고로 다투기도 하였다.

위와 같은 문제점은 사후적이고 실효적 구제가 될 수 없는 준항고로 해결될 수 있는 것이 아니어서, 미리 입법으로 허용하는 경우를 명문으로 규정할 필요가 있었다. 종래 수사실무에서는 명문규정이 없고, 구속기간이 제한되어 있어 수사에 사실상 저해가 되며, 진술증거의 확보와 수사기밀누설 방지책이 마련되지 않았다는 이유로 변호인의 신문참여를 인정하지 않다가 2003년 대법원(大法院)이 “구금된 피의자는 헌법규정을 유추 적용하여 체포 또는 구속을 당한 경우에 준하여 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있고, 이 경우 수사기관은 거절할 수 없는 것으로 해석한다”고 판시하고,(각주 15) 헌법재판소(憲法裁判所) 역시 변호인의 조력을 받을 권리를 근거로 불구속피의자에 대하여도 피의자신문참여권을 인정(각주 16)한 후 많은 논의 끝에 2007년 개정 형사소송법이 이를 명문화하기에 이르렀다(법 제243조의2).(각주 17)

외국의 경우를 보면, 미국(美國)은 수사기관이 체포 또는 구금된 피의자를 신문할 때 변호인의 참여요구에 반드시 응해야 하고 이 경우 변호인 참여 전에는 신문을 중지하며 나아가 변호인과 접견 전 신문하여 얻은 자백은 증거능력을 부정하나, 독일(獨逸)은 검사의 신문에는 변호인 참여권을 인정하지만 경찰의 신문에는 인정하지 않으며, 일본(日本)은 아직 부정하고 있다.(각주 18)

(2) 내용과 실무상 문제점

검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(법 제243조의2 제1항). 피의자는 구속 피의자, 불구속 피의자를 불문한다.

참여를 허용하는 것에 불과하므로 수사기관이 국선변호인을 선정해 줄 의무는 없다.

만약 참여를 신청하여 놓고도 변호인이 출석치 아니할 경우에는 변호인의 참여 없이 신문할 수 있다.(각주 19) 그러나 이 경우에도 피의자가 변호인 참여 없이는 신문에 응할 수 없다고 한다면 수사기관은 명시적 피의자의 의사를 배척하고 신문을 강행할 수 없다.(각주 20)

참여는 단순한 입회와 구별되므로, 신문 후 의견을 진술(意見陳述)할 수 있고, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대해 이의(異議)할 수 있다(법 제243조의2 제3항).

이것을 두고 수사기관의 부적법하거나 부당한 신문에 참여한 변호인은 신문의 중단을 요구할 수 있고, 피의자의 요청으로 변호인과 상의한 후 답하게 하는 것도 허용되어야 한다는 견해가 있으나,(각주 21) 실무상 받아들여지지 않고 있다. 즉 신문 전후 이의를 제기할 경우 수사관은 변호인에게 수사방해를 이유로 퇴실을 요구하기도 하고, 상의하여 답하려 할 경우에도 같은 방식으로 퇴실의 불이익을 고지하는 경우가 문제되어 왔다.(각주 22)

(3) 참여권의 제한

(가) 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관은 정당한 사유가 있는 때에는 변호인참여권을 제한할 수 있다고 규정하고 있다(법 제243조의2 제1항 반대해석).

(나) 참여권제한의 정당한 사유에 대한 해석과 관련하여 수사기관은 수사방해, 수사기밀누설 및 증거인멸의 위험을 예로 들고 있으나,(각주 23) 법에는 없는 세밀한 제한사유이다. 과연 무엇이 변호인의 참여를 제한할 정당한 사유인지 명확한 입법이 시급하지 않을 수 없다.

(다) 그렇다면 수사방해(搜査妨害)로 보아 참여를 제한할 수 있는 경우로 해석될 수 있는 경우는 무엇일까.

이 점에 관하여, 하위 규정인 검찰사건사무규칙은 형사소송법 규정을 다음과 같이 구체화하고 있다.

검찰사건사무규칙 제9조의2 (변호인의 피의자신문 참여) ① 「형사소송법」 제243조의2 제1항의 "정당한 사유"란 변호인의 참여로 인하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 경우를 말한다.

② 검사는 「형사소송법」 제243조의2 제1항의 신청이 있는 경우 신청인에게 변호인 참여 전에 변호인선임에 관한 서면을 제출하도록 하여야 한다.

③ 제2항의 변호인 참여 신청이 있는 경우에도 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에는 변호인의 참여 없이 피의자를 신문할 수 있다.

④ 검사는 변호인의 참여로 인하여 다음 각 호의 어느 하나의 사유가 발생하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우에는 피의자신문 중이라도 변호인의 참여를 제한할 수 있다.

1. 검사의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 행하는 경우

2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우

3. 「형사소송법」 제243조의2 제3항 단서에 반하여 부당하게 이의를 제기하는 경우

4. 피의자 신문내용을 촬영·녹음·기록하는 경우. 다만, 기록의 경우 피의자에 대한 법적 조언을 위해 변호인이 기억환기용으로 간략히 메모를 하는 것은 제외한다.

위 규칙에 따를 때 변호인이 검사의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동을 행하는 경우, 피의자를 대신해 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우 등 수사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 ‘정당한 사유’가 있을 시에는 변호인의 참여를 제한할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 수사기관의 자의적 판단으로 변호인 참여권을 폭넓게 제한할 가능성을 열어두고 있는 것으로써, 변호인의 참여권을 보장한다는 법률취지를 형해화시킨다는 비판이 있다.(각주 24)

따라서 참여를 제한하는 정당한 사유가 되기 위해서는 변호인이 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우를 말하는 것으로 해석하여야 한다. 단순히 수사기관이 변호인에게 멀찌감치 떨어져 앉으라고 지시하였음에도 따르지 않았다는 사정만으로는 참여를 제한할 정당한 사유가 된다고 할 수 없다.(각주 25) 또 전술하였듯이 참여한 변호인이 피의자에게 단순히 진술거부권을 행사하도록 하는 것은 정당한 변호권의 행사이므로 설령 수사가 저해되는 측면이 있더라도 이것을 이유로 참여권을 제한할 수는 없다고 할 것이다.

(라) 한편, 법무부 형사소송법개정시안에서는 수사기밀누설 우려 이외에도 죄증인멸·은닉·조작·조작된 증거를 사용할 염려가 있는 경우도 증거인멸의 위험으로 변호인의 참여권을 제한할 수 있는 경우라고 보고 있으나,(각주 26) 변호인의 피의자신문참여권의 실질적 보장을 고려한다면 증거인멸의 위험까지 제한사유로 두는 것은 타당하지 않다고 본다. 자칫 피의자에게 일부 질문에 대한 진술거부를 권유하는 것조차 얼마든지 보기에 따라서는 증거인멸 위험으로 볼 수 있는 등 수사현장에서 자의적으로 확대운용 될 수 있기 때문이다.

(마) 검사 또는 사법경찰관이 변호인의 참여를 제한하거나 퇴거시킨 경우 그 처분에 대해 준항고로 다툴 수 있고(법 제417조), 변호인의 참여권을 침해하여 작성된 신문조서는 당연히 위법수집증거로서 증거능력이 부정될 것이다. 예방적 관점에서 보면, 장래에는 각급 경찰서에 변호사 자격 있는 자를 법무담당관으로 임명하여 신문과정 중 참여 변호인이 정당한 참여를 하고 있고 정당한 이의를 하는 것에 불과한데도 퇴실을 명하는 경우와 같이 위법한 신문이 강행될 경우 불법성을 즉각 판단하고 시정하는 방식도 고려해 볼 필요가 있다.

(바) 개정 형사소송법 시행 초기인 2008년 상반기 검찰자료를 보면, 검찰청 조사시 피의자를 위해 변호인이 신문참여를 신청한 건수는 전국 34개청에서 총 135건을 신청하였고, 고소인(피해자)를 위해 변호사가 신청한 건수는 11개청에서 총 15건을 신청하였다고 하며, 참여에 대해 제한한 건수는 적어도 검찰 수사와 관련해서는 없었다고 한다.(각주 27)

반면 대한변호사협회는 2015. 6. 16.자로 위법한 피의자신문 참여배제사례(각주 28)에 대한 성명서를 발표하면서 규탄하였다. 전문을 보면 아래와 같다.

(4) 신문참여절차

피의자 등이 변호인의 피의자신문참여를 신청한 경우 수사기관은 사전에 신문기일과 장소를 변호인에게 통지해야 한다.(각주 29)

신문에 참여한 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람케 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 서명날인 또는 서명하게 하여야 한다(법 제243조의2 제4항). 또한 수사기관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다(법 제243조의2 제5항). 참여한 변호인이 신문과정의 위법성에 항의하며 기명날인을 거부하거나 별도의 이의를 기재하고 기명날인한 경우라면 공판단계에서 이 조서는 임의성, 조서작성방식위배 등 취득방법의 위법성, 성립진정 등과 관련하여 증거능력을 상실할 가능성이 높아질 것이다. 반대로 참여한 변호인의 기명날인이 있고 이의내용이 별달리 기재되어 있지 않다면 이 조서는 공판단계에서 임의성과 성립인정, 작성방식의 적법성 단계를 쉽게 건너뛸 수 있을 것이다.

좌석의 배치와 관련하여, 실무상으로는 「대검찰청 변호인의 피의자신문참여 운영지침」 제5조에 따라 변호인의 좌석을 피의자의 옆이 아닌 후방의 적절한 위치에 마련하는 경우가 많으나, 이러한 좌석배치는 언제든 불리한 진술을 할 수 있는 피의자를 위하여 수시로 피의자와 상의하고 설명해줄 수 있도록 향후 피의자의 옆으로 바꾸어야만 제대로 된 도움을 줄 수 있다는 비판이 있다. 헌법재판소도 2004년 결정(각주 30)을 통해 불구속피의자나 피고인이 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다고 설시한 점을 근거로 들 수 있다.(각주 31)

(5) 종래 변호사들의 인식 및 개선점

과거 다수의 변호사들이 피의자조사가 임박할 때 애호하던 변론방식은 피의자에 대한 조사 또는 수사 일정을 파악한 후 담당검사를 방문하여 변호인의견서를 전달하고 구술변론을 하고 돌아오는 것이었다. 따라서 경찰 수사단계에는 피의자신문은 피의자 혼자 받고 오는 것이 일상이었고, 형사소송법 개정 이후에도 여전히 흔한 모습이다.(각주 32)

이러한 이유로 수사기관에서 피의자는 고립된 상태로 법적 조언을 듣지 못하고 진술해 왔고, 그마저도 진술한 대로 정확하게 조서에 기재되는 것이 아니라 수사관에 의해 취지가 요약·왜곡 정리되어 기재되었던 것이어서, 이용훈 전 대법원장이 왜 “검찰이 밀실에서 받아놓은 조서는 …(중략) 검찰의 수사기록을 던져버려야 한다”고 말하였는지(각주 33) 수긍할 점이 있고, 2007년 개정 형사소송법에는 피의자의 절차적 권리보장과 관련하여 핵심요소인 변호인의 피의자신문참여권이 명문으로 규정되기에 이르렀다. 이제 이론상으로는 밀실에서 받는 조서가 아니다.적어도 변호인이 동석할 수 있기 때문이다.

제도의 기본취지가 피의자신문시 방어권을 보충하는 점이라는 것을 감안하면 변호인들의 적극적 참여가 필요하지 않을 수 없고, 변호인의 정당한 참여가 제한되지 않도록 수사실무상 배제기준을 명확히 세밀하게 입법하여야 한다.(각주 34)

< 각주 >

1) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 145면.

2) 신동운 교수는 제36조를 고유권으로 볼 경우, ① 피의자·피고인이 소송행위의 권리를 상실하더라도 변호인에게 권리가 잔존하게 됨으로써 소송주체간의 법률관계가 불명확하게 된다는 점, ② 소송행위의 경중에 따라 변호인의 권리에 차이를 두는 것은 반드시 변호인의 보호자적 지위를 약화시키는 것은 아니라는 점, ③ 제36조 단서가 법률에 다른 규정이 있는 경우를 예정하고 있다는 점 등의 해석상 난점들이 지적될 수 있다고 본다. 따라서 이 규정은 독립대리권을 규정한 조문으로 새기는 것이 타당하다는 주장이다(신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 87면).

3) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 145면. 이재상 교수는 ① 독립대리권은 본인의 권리가 상실되면 대리인의 권리도 소멸되지만 고유권은 영향을 받지 않는다는 점에서 차이가 있고, ② 독립대리권의 이념을 인정하는 것이 법률관계를 명확히 하고 절차의 확실성을 유지하는 데 도움이 되며, ③ 변호인이 피고인의 보호자라 하여 대리권을 인정할 수 없는 것은 아니므로 독립대리권은 고유권과 구별되며, 따라서 제36조는 독립대리권과 고유권을함께 규정하고 있다고 보고 있다.

4) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 145면; 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 365면; 백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 555면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 87면; 손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 100면; 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 82면.

5) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 146면.

6) 제294조의 증거조사신청권에 대하여는 이를 고유권으로 보는 견해(백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 555면; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 146면)와 독립대리권으로 보는 견해(신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 87면)의 대립이 있으나, 변호인은 독자적으로 증거조사신청권을 행사할 수 있다는 점에서 고유권설이 타당하다(임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 82면).

7) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 146면; 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 366면; 손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 101면; 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 82면.

8) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 146면.

9) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 146-147면 참조.

10) 참고로 기결수와 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사의 접견과정에서 접견내용을 녹음, 기록한 행위는 재판받을 권리를 침해하여 위헌으로 결정되었다(헌법재판소 2013. 9. 26, 선고 2011헌마398 결정).

11) 2015. 6. 현재 필자가 확인한 바로는 대구구치소의 경우 변호인대기실에 붙어 있던 그와 같은 내용의 코팅된 안내부착물에 ‘미선임 상태로 2회 이상 접견금지’ 문구가 슬그머니 삭제되어 있었다. 대구교도소는 최근 방문할 기회가 없어 아직 확인하지 못하였다.

12) 다만 현재 헌법재판소의 입장은 합헌이다(헌법재판소 2013. 9. 26, 선고 2011헌마398 결정). 변호인의 조력을 받을 권리는 ‘형사사건’에서의 변호인조력권을 의미한다는 취지로, 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자는 원칙적으로 변호인조력권의 주체가 될 수 없다는 것이다(헌법재판소 1998. 8. 27, 선고 96헌마398 결정; 헌법재판소 2004. 12. 16, 선고 2002헌마478 결정). 수형자의 변호인의 도움을 받을 권리는 변호인조력권이 아니라 헌법 제27조의 재판청구권의 실질적 내용으로 보장하고 있다(헌법재판소 2004. 12. 16, 선고 2002헌마478 결정).

13) 질서유지 또는 호송문제로 법정 대기실의 접견을 제한하거나 불허하는 조치에 대한 문제점에 대해서는 법률신문, 기사, “법정 대기실에서도 변호인 접견교통권 보장해야”, 2013. 12. 16.자. 참조.

14) 다만 현재 헌법재판소의 입장은 합헌이다(헌법재판소 2009. 10. 29, 선고 2007헌마992 결정). 헌법재판소는 해당 결정에서 변호인이 아닌 구속피고인이 청구한 접견신청을 불허한 것이 합헌이라고 판단했을 뿐이어서, 변호인이 접견신청을 한 경우라면 허용될 소지가 있다(이동흡, 목영준 재판관의 법정의견에 대한 보충의견 참조). 조대현, 김종대 재판관의 반대의견은 변호인조력권의 필요성이 현저하다고 보아 불허처분과 계호근무준칙 275조에 대해 위헌의견을 밝혔다.

15) 대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정.

16) 헌법재판소 2004. 9. 23, 선고 2000헌마138 결정.

17) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 147-148면 참조.

18) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 147면.

19) 법무부, 개정 형사소송법, 2007, 117면.

20) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 149면.

21) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 149면.

22) 위와 같은 문제점을 해결하기 위하여, 최근 대한변호사협회(大韓辯護士協會)는 변호인 참여권의 개선을 위한 TF를 구성하여 해외의 피의자신문시 관련 규정과 변호인참여 수준에 관한 사례를 수집해 실태를 파악하고, 회원의견 수렴을 위한 설문조사 및 사례조사를 실시하기로 하였다. 이후 조사결과를 바탕으로 헌법소원 등 소송지원을 통해 개선을 모색할 계획임을 밝혔다. 내부적으로는 부당한 요구에 적법하게 대응할 수 있도록 매뉴얼화하여 연수에 활용하는 방안도 강구되고 있다(대한변협신문, 기사, “변협, 변호인참여권 개선 나선다”, 2014. 4. 20.자, 5면 참조).

23) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2012, 149면.

24) 대한변협신문, 기사, “변호인 신문참여권, 실질화해야 한다”, 2015. 5. 25.자

25) 대법원 2008. 9. 12, 선고 2008모793 결정.

26) 2004. 12. 15. 법무부 개정 형사소송법개정시안 제243조의2.

27) 서울동부지방검찰청, 법학교수·검찰 실무연구회 발표자료, 2008. 6. 3, 170면.

28) 이 사건에 대한 준항고 결정에서, 수원지방법원은 검사가 변호사를 퇴거시킨 처분은 변호인의 피의자신문 참여권을 침해한 것으로 위법하다고 결정하였고, 변호인이 잠시 기다려 달라는 검사의 요청을 거부하고 15분간 계속 수갑해제를 요구한 것이 수사방해에 해당하기 때문에 3차례에 걸쳐 중단을 요구했으나 이를 듣지 않아 부득이하게 퇴실 조치했다는 검찰의 주장을 받아들이지 않았다(수원지방법원 2015. 7. 28, 선고 2015보6 준항고 인용결정).

29) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 150면.

30) 헌법재판소 2004. 9. 23, 선고 2000헌마138 결정.

31) 대한변협신문, 기사, “변호인 신문참여권, 실질화해야 한다”, 2015. 5. 25.자

32) 개정 형사소송법 시행 이후인 2011년 전체 형사사건에서 변호인이 피의자신문과정에 참여한 비율은 0.17% 이었고, 2010년에는 더 적은 0.11%에 불과했던 점을 보면 알 수 있다{김민지, “한국형 미란다 경고의 문제점과 개선 방안”, 「형사정책연구」23권 3호(통권 제91호), 한국형사정책연구원, 2012, 77면; 법률신문, 기사, “피의자 신문과정 변호인 참여 전체사건의 1%도 안 된다”, 2012. 4. 20.자; 법률신문, 기사, “'피의자 신문에 변호인 참여' 허울 뿐”, 2012. 12. 7.자. 참조}.

33) 연합뉴스, 기사, “이용훈 대법원장 `발언파문' 사과(종합)”, 2006. 9. 26.자 참조; YTN, 뉴스, “대법원장 '발언 파문' 사과…법조 갈등 일단 봉합”, 2006. 9. 26. 17:03; 국민일보, 기사, “대법원장 발언에 검찰이 발끈한 까닭은”, 2006. 9. 21.자.

34) 同旨 대한변협신문, 사설, “변호인의 피의자신문참여권 보장돼야”, 2015. 5. 25.자

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘변호인의 권한_대리권, 고유권(접견교통권, 피의자신문참여권)’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 직무유기, 직권남용, 불법체포 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.