대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘국민보호의무를 저버린 국가’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 17회차]

‘국민보호의무를 저버린 국가’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

[17] 국민보호의무를 저버린 국가

국가는 국민의 생명과 안전을 보호할 의무를 지고, 이 임무는 헌법이 부과한 준엄한 명령이다(헌법 제10조 제2문). 이 임무를 완수하지 못할 경우 더 이상 국가가 아니므로 무용의 정부는 지대한 비난을 용인해야 하고(세월호 사건에서 본 바 있다), 국민은 선거를 통해 국가의 조직과 기능을 재구성할 권리를 갖는다. 물론 비상적 조치로 신임을 회수하여 탄핵할 수도 있다. 원래 국가권력은 국민의 것이며, 잠시 맡겨둔 것에 불과한 까닭이다.

그렇다면 국가는 어떠한 방식으로 국민을 보호해야 하는가.

대외적으로는 군사와 외교를 통해 적으로부터 영토와 국민을 수호해야 한다.

국내적으로는, 사전적으로 치안의 완성과 범죄예방을 통해(법무부와 치안경찰의 몫), 사후적으로 철저한 수사와 신속한 공소제기를 통해(검찰과 수사경찰의 몫) 범죄를 막고 피해를 회복해야 한다.

특히 마지막의 것은 정의를 구현하고 피해자의 재판절차진술권(헌법 제27조제4항)을 보장한다는 점에서 절대적 중요성을 갖는다.

수사공무원은 범인을 발견, 신병을 확보하여 법정에 세워 처벌을 구하는 의사표시, 즉 공소를 제기함을 주된 임무로 하고 있다. 수사의 생명은 신속성과 정확성이고, 피의자를 발견‧체포하는 과정에서 피의자의 자백여부에 구애되지 말고 과학적 방법으로 혐의를 입증해야 한다. 수사주재자이자 공소권자인 검사는 경찰의 수사가 지연, 미흡할 경우 수준 있는 수사지휘와 직접 수사를 통해 공소제기에 필요한 증거를 면밀히 수집해야 하고, 범죄의 의심이 있는 사건에서 함부로 수사를 종결해서는 안 된다.

최근 공소시효 완성으로 무리하게 특수강도강간으로 기소하여 무죄가 선고된 스리랑카인의 특수강간 사건에서, 수사기관은 신속하고 정확한 수사를 하지 않았다는 것이 유족의 입장이다.

1998년 계명대 학생이었던 피해자가 학교 주변 고속도로에서 트럭에 치여 숨진 사건은 실은 강간피해를 당하고 도피하다 일어난 사건으로 드러났다. 가까운 곳에서 피해자의 속옷이 발견되었고, 금번에 재판받은 스리랑카인의 DNA가 발견됐기 때문이다. 그러나 당시 경찰은 교통사고로 사건을 처리했고, 유족의 반발로 수사가 일부 더 이어졌지만 수사기록은 공개되지 않았다. 유족들이 100여 회에 걸쳐 탄원을 하고, 경찰을 직무유기로 고소한 후 불복절차를 밟으면서 비로소 수사기록을 확인할 수 있었고, 피해자의 속옷이 맞다는 점(혈흔 일치)과 남성의 체액이 검출되었음이 드러났다.

그렇다면 경찰은 당시 국과수의 감정결과, 사고 당시 피해자의 도피경로 상의 특이점, 피해자의 의복 상태를 토대로 특수강간죄로 인지 후 초기부터 면밀한 과학수사를 했어야 한다. 피해자를 마지막으로 목격한 참고인 조사, 피해자의 구체적 동선 조사, CCTV, 고속도로 통행차량 운전자의 광범위한 진술 확보, 주변 성범죄 전과자 및 유사한 성범죄 수사 중인 사건 모두에서 폭넓게 용의자를 확보하는 방법으로 범인을 검거하기 위한 최선의 노력을 했어야 한다. 그랬다면 DNA법이 2010년에나 되어 시행됐으므로 당시 DNA 대조가 불가능했다는 변명은 할 필요가 없었다. 유족이 소망하고 바랬던 점은 공정하고 바른 수사였기 때문이다.

대부분의 언론에서 이러한 사건의 공소시효 폐지를 주장하고 있다. 맞는 말이다. 그러나 입법이 되더라도 이 사건 피해자의 유족은 억울함을 풀 수 없다. 국가는 보호의무 위반과 수사미진을 고백하고, 유족에게 배상과 사과를 해야 한다.

< 법률 상식 >

자백 여부에 구애되지 말고, 과학적 방법(科學的 方法)으로 입증(立證)해야 할 필요성

▶ 자백이 임의의 진술로써 증거능력이 있더라도, 신빙성(信憑性)이 부정당한 사례

1. 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 범죄사실의 요지

피고인은 소속대 소총수로 복무하는 자로서, (1) 1992. 1. 6. 05:00경부터 07:00경까지 충남 태안군 소원면 모항리 소재 50엠지 전방진지에서 이병 이○○과 함께 근무를 서던 중, 06:30경 위 이○○이 상병 엄○○에게 상황실로 불려간 사이에, 피고인이 보관 중이던 열쇠를 이용하여 위 진지 선상탄약고 내 탄통을 열고 그 속에 있던 폭발물인 K-400 세열수류탄 1발을 꺼내어 절취하고, (2) 같은 날 10:30경 같은 리 소재 제32초소 내무반에서 평소 초소원들로부터 고문관 취급 및 소외당한 데 대한 불만으로 초소원들을 한번 혼내주기로 하고, 위와 같이 절취한 폭발물인 수류탄 1발을 안전크립 및 안전핀을 제거한 후 초소원들이 자고 있던 위 내무반 복도에 던져서 그 곳 침상에서 자고 있던 일병 한○○과 이병 김○○를 다음날 국군수도병원에서 뇌연수마비등으로 사망케하고 하사 이광○에게 요치 약 6주간의, 상병 박○○에게 요치 약 8주간의, 이병 이○○에게 요치 약 8주간의 개방성 함몰골절상 등을 각 가하고, 병장 김○○과 상병 권○○에게 각 요치 4주간의, 일병 이재○에게 요치 약 3주간의 두피열상 및 파편창상 등을 각 가한 것이다.

2. 각 상고이유 제1점에 대한 판단

검찰관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재에 의하면 피고인이 이 사건 군용물절도와 폭발물사용의 각 범행에 관하여 상세히 자백하였음을 알 수 있는바, 피고인이 제1심 공판정에서 한 진술과 그 밖에 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 군사법경찰관으로부터 자백을 강요당하여 임의성이 없는 상태에서 자백을 하고 그 임의성이 없는 상태가 검찰관의 조사단계에까지 계속되었다고는 인정되지 아니할 뿐더러, 피고인의 검찰관 앞에서의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다고도 인정되지 아니하므로, 논지는 이유가 없다.

3. 각 상고이유 제2점에 대한 판단

가. 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이어서 증거능력이 인정된다고 하여 자백의 진실성과 신빙성까지도 당연히 인정되는 것은 아니므로, 법원은 그 진술의 내용이 논리와 경험의 법칙에 비추어 볼 때 합리적인 것으로 인정되는지의 여부나 자백 이외의 정황증거들 중에 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지의 여부 등을 두루 참작하여 자유심증으로 자백이 신빙할 수 있는 것인지의 여부를 판단해야 할 것이다. 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들과 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 수류탄을 절취하여 병사들이 잠들어 있는 내무반에서 폭발시켰다는 점에 직접 부합하는 증거는 검찰관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서(제1회 및 제2회)의 진술기재뿐임을 알 수 있는바, 피고인이 검찰관 앞에서 한 자백은 다음에서 검토하는 바와 같이 우리의 경험칙에 반하거나 객관적인 사실에 부합하는 정황증거들과도 상치되는 것이어서 신빙성이 박약하여 유죄의 증거로 삼기에 충분한 것이 아니다.

(1) 수류탄 절취의 점에 관하여

원심은, 1991. 12. 27. 수류탄 1발이 이병 이○○의 세면백에서 발견되어 하사 신○이 탄약을 점검한 결과 선상탄약고 내의 탄통에서 없어진 것을 확인하고 곧 탄통에 넣어둔 사실, 그 이후 이 사건 발생 전인 1992. 1. 5. 08:00경 위 신○이 위 탄통을 점검하여 이상 없음을 확인할 때까지 매일 아침근무 철수 후 위 탄통을 점검한 사실, 1992. 1. 5. 저녁부터 이 사건 당일 아침까지 피고인은위 이○○과 함께 2시간씩 3회에 걸쳐(1. 5. 19:00부터 21:00까지, 1. 5. 23:00부터 1. 6. 01:00까지, 1. 6. 05:00부터 07:00까지) 위 50엠지 진지에서 근무를 하였으며 그때마다 선임병인 피고인이 탄약고 및 탄통 열쇠를 소지하고 있었고, 세 번째 근무 중이었던 1. 6. 06:20경에는 함께 근무를 하였던 위 이○○이 상병 엄○○으로부터 인터폰으로 상황실로 불려가 위 진지에는 피고인만이 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실은 피고인이 위 진지에서 약 16m 떨어진 탐조등에서 근무하다가 06:20경 위 진지로 내려와 보니 위 이○○이 없어서 우발적으로 이 사건 수류탄을 절취하여 스키파카 오른쪽 주머니에 넣었다고 하는 검찰에서의 진술과 장소적‧시간적 상황이 부합되어 그 신빙성이 인정된다고 판단했다.

그러나 원심이 인정한 위와 같은 사실들은 피고인이 이 사건 수류탄을 절취할 수 있는 기회가 있었다는 점을 추인할 수 있는 간접사실에 지나지 아니할 뿐, 위 신○이 탄통을 점검한 1992. 1. 5. 08:00 이후 이 사건 사고가 발생한 1. 6. 10:30까지 사이에 피고인 이외의 다른 사람이 수류탄을 절취할 가능성이 없었다거나 피고인이 수류탄을 절취하였을 개연성이 높았음을 증명하는 사실들은 아니라고 할 것이므로, 위와 같은 사실들이 위 자백의 신빙성을 인정할 만한 결정적인 정황이라고 보기는 어렵다.

그 반면에 검찰관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재내용을 보면, 피고인이 수류탄을 절취한 후 진지근무를 마치고 내무반으로 돌아와 이광○ 하사에게 신고를 한 다음 방한모와 방한수갑을 벗어 비어 있는 관물대에 놓고 총을 총기함에 가져다 놓고 나서 스키파카의 오른쪽 주머니에 있던 수류탄을 꺼내어 피고인의 관물대 액자 뒤의 수건과 내복을 정돈하여 놓은 위에 올려놓았으며, 이어서 내무반을 쓸고 다른 사람들과 같이 총을 닦은 후 김○○ 이병과 같이 아침을 먹으러 갔다가 돌아온 후, 10:20경 잠이 깨어 자고 있던 침상으로부터 내무반 통로의 가운데에 있는 탁자를 밟고 피고인의 관물대가 있는 반대편 침상으로 건너가 감추어 두었던 수류탄을 가지고 자던 자리로 돌아왔다는 것인바, 피고인이 수류탄을 감추어 두었다는 곳이 피고인의 관물대 액자의 뒤이기 때문에 밖에서는 잘 보이지 않는 장소라고 하더라도, 액자만 들추어 보면 그대로 발각될 수 있는 상태로 수류탄을 놓아두었다는 것은 수류탄의 절취범이 취한 은닉방법으로서는 쉽게 납득할 수 없을 정도로 허술한 것이라고 하지 않을 수 없고, 더욱이 피고인이 위와 같이 허술하게 은닉한 수류탄을 놓아 둔 채로 내무반을 쓸고 총기를 닦은 후 아침을 먹으러 갔다가 돌아와서 다른 사람의 관물대 앞에서 잠을 잤다거나, 감추어 둔 수류탄을 가지러 반대편의 침상으로 건너가면서 다른 사람의 눈에 띄기 쉽게 내무반 통로의 가운데에 있는 탁자를 밟고 건너갔다는 피고인의 행동은, 수류탄을 절취한 범인의 행동으로서는 어쩐지 석연하지 않은 점이 있다는 합리적인 의심을 떨칠 수 없다.

(2) 수류탄이 폭발될 당시의 피고인의 위치와 자세에 관하여

피고인은 검찰관 앞에서 수류탄을 폭발시킨 경위와 그 당시의 피고인의 자세 등에 관하여 다음과 같이 진술하고 있다. 즉 피고인은 이 사건 사고가 일어난 1. 6. 08:30경 내무반에서 신○ 하사로부터 10분 정도 교육을 받은 후 신○ 하사가 앉아 있던 옆자리(텔레비젼이 있는 침상 중 텔리비젼으로부터 세 번째에 있는 엄○○ 상병의 관물대 앞)가 비어 있어서 그 곳에서 위 이광○와 김○○ 사이에서 잠을 자다가 10:20경 잠에서 깨어 내무반 통로의 가운데에 있는 탁자를 밟고 맞은편의 침상으로 건너가 피고인의 관물대에 감추어 둔 수류탄을 꺼내 가지고 자던 자리로 되돌아 온 다음, 엎드린 자세로 상체가 침상 끝 밖으로 조금 나온 상태에서 오른손으로 수류탄을 잡고 왼손으로 수류탄을 감싼 상태로 있다가 안전핀을 제거하여 내무반 바닥에 굴리고 나서 수사기록 제102면 42번 사진(군사법경찰관이 작성한 검증조서의 일부임)의 영상과 같이 몸을 뒤로 빼면서 양팔을 겨드랑이 밑으로 끼고 얼굴을 침상 바닥에 댄 웅크린 자세로 엎드려 있었다는 것이다. 이 점에 대하여 원심은 피고인의 상처부위가 왼쪽 안면부 및 왼쪽 이마에 집중되어 있는 점, 군복 상의의 왼쪽 앞깃에 파편창이 있는 점 등이 위와 같은 피고인의 검찰관 앞에서의 진술내용과 부합된다고 판시하고 있다.

그러나 군사법경찰관이 작성한 검증조서와 국방부과학수사연구소장이 원심의 사실조회에 따라 작성하여 보낸 세열수류탄 파편의 비산각도와 방향에 관한 사실조회결과 통보서의 각 기재에 의하여 명백히 인정되는, 수류탄의 폭발지점 및 세열수류탄의 파편이 위치한 면과 수직방향(방사선 모양)으로 비산된다는 파편의 비산각도 등을 감안하여 보면, 피고인이 자고 있던 위치에 관하여 검찰관 앞에서 자백한 내용이 진실한 것이라고 하더라도, 그와 같은 위치에 있던 피고인의 상처부위가 왼쪽 안면부 및 왼쪽 이마에 집중되어 있다는 점과 피고인이 입고 있던 군복 상의의 왼쪽 앞깃에 파편창이 있었다는 점은, 오히려 수류탄이 폭발될 당시 피고인이 천정을 향하여 누운 자세로 잠들어 있다가 부상을 당하였다는 피고인의 제1심 공판정에서부터 원심 공판정에 이르기까지의 진술에 보다 더 부합하는 것이라고 보일 뿐, 피고인이 얼굴을 침상바닥에 대고 엎드린 자세로 있었다는 검찰관 앞에서의 진술내용을 뒷받침하는 것이라고는 도저히 보기 어렵다.특히 피고인을 치료한 군의관 강창○가 작성한 소견서(수사기록 353면)의 기재와 피고인의 상처를 촬영한 사진들(수사기록 355면 내지 362면)의 각 영상을 자세히 살펴보면, 피고인이 이 사건 사고로 인하여 입은 상처 중 왼쪽 눈과 왼쪽 귀 사이에 있는 파편창은, 파편삽입구로부터 왼쪽 눈의 아래쪽으로(7시 방향) 2cm 가량 터널이 형성되어 있는 것임을 알 수 있는바, 만일 피고인이 검찰관 앞에서 진술한 대로 피고인이 수류탄이 폭발될 당시 얼굴을 침상바닥에 대고 엎드려 있었다면, 내무반 바닥의 수류탄이 폭발된 지점과 그 파편의 비산각도 등에 비추어 볼 때 위 파편창은 파편삽입구로부터 왼쪽 귀의 아래쪽으로(5시 방향) 터널이 형성되는 형태가 될 것임이 경험칙상 명백하므로, 위와 같은 상흔의 각도와 방향은 바로, 위 파편창이 피고인이 천정을 향하여 누운 자세로 자다가 내무반 바닥에서 폭발하여 비산하는 수류탄의 파편에 의하여 입은 것이라는 피고인의 공판정에서의 진술을 뒷받침하는 결정적인 증거가 된다고 보지 않을 수 없다.

…(중략)

원심은, 피고인의 진술에 의하면 신○ 하사가 침상의 중앙에 걸터앉아서 교육하고 있을 때 그 왼쪽으로 엄○○과 박○○의 관물대(텔레비젼이 있는 곳으로부터 세 번째와 네 번째) 앞 침상이 비어 있었는데, 굳이 상급자인 위 신○의 바로 곁(박○○의 관물대 앞)에 붙어서 취침했다는 피고인의 주장은 계급사회라는 군조직의 특성상 이례적인 것으로 경험칙에 반한다고 판시하고 있으나, 피고인이 상급자의 바로 곁에서 취침하였을 리가 있겠느냐는 막연한 추측만으로 피고인이 자고 있던 위치가 위 엄○○의 관물대 앞이라고 단정할 수는 없는 노릇이므로, 원심으로서는 그 당시 같은 내무반에서 자고 있던 위 이재○‧권○○ 등 초소원들을 증인으로 신문하여 피고인이 자고 있던 정확한 위치를 심리하여 보았어야 마땅하다. 만일 피고인이 그가 공판정에서 주장하는 대로 텔레비젼이 있는 곳으로부터 네 번째 관물대 앞 자리에서 자고 있었던 것이 진실이라면, 피고인이 입은 왼쪽 안면부 및 왼쪽 이마의 집중적인 상처는 피고인이 검찰관 앞에서 자백한 것과 같은 범행자세로서는 도저히 생길 수 없는 것임이 분명하기 때문이다.

(3) 수류탄의 안전크립과 안전핀이 발견되지 아니한 점에 관하여

원심은, 당시 내무반은 문이 닫혀 있어 피고인이 나올 때 발로 차고 나왔으며 등화관제상태라서 외부에서 수류탄을 내무반 안으로 던져 넣으려면 유리창을 깨거나 창문을 열고 던져야 하는데 그러한 외부인의 소행이라고 볼만한 자료가 없다는 점을, 피고인이 검찰관 앞에서 한 자백과 부합하는 것으로 들고 있다.

그러나 피고인은 검찰관 앞에서 수류탄에서 제거한 안전크립과 안전핀에 관하여 “잘 기억은 안나나 내무반 바닥에 그냥 버린 것 같습니다”(수사기록 541면), “수류탄을 던진 것이 아니고 안전크립 및 안전핀을 빼서 가지고 있다가 당황하여 놓친 것입니다”(수사기록 650면)라고 진술하고 있는 반면, 군사법경찰관이 작성한 압수수색조서(수사기록 112면)와 수류탄폭발사상사건발생보고(수사기록 19면) 및 수류탄폭발사상사건중간보고(수사기록 30면)의 각 기재에 의하면, 1. 6. 13:10경 이 사건 사고현장에서 수류탄의 안전손잡이만이 유류되어 있는 것이 발견되어 압수하였을 뿐, 초소화장실의 인분을 제거하고 지뢰탐지기를 동원하여 초소의 내외부를 탐색하는 등 안전핀의 수거를 위하여 현장수색을 계속하였으나 수류탄의 안전크립과 안전핀을 발견하지 못하였음을 알 수 있는바, 피고인이 검찰관 앞에서 자백한대로 범행이 이루어진 것이라면 수류탄의 안전크립과 안전핀이 현장에서 발견되지 않는다는 것은 이례적인 일이라고 볼 수밖에 없으므로(안전크립과 안전핀이 현장에서 발견되지 않았다는 것은, 오히려 내무반에서 자고 있던 초소원들 이외의 제3자가 내무반 밖에서 안전크립과 안전핀을 제거하여 은닉한 다음 수류탄만을 내무반 안으로 던져 넣어 이 사건 사고를 일으킨 것이 아닌가 하는 의심이 강하게 생기게 한다), 위와 같은 사정은 피고인의 자백을 신빙할 수 없게 하는 사유가 된다고 하지 않을 수 없다.

(4) 그 밖에 원심은, 평소에 동작이 둔하고 미숙한 피고인이 이 사건 사고 당시에는 취침자들 중에서 가장 먼저 밖으로 뛰어 나갔다고 피고인 스스로 진술하고 있는 점, 폭발지점으로부터 가까운 곳에 취침한 사람들 중에서 가장 경미한 상해를 입었고, 밖으로 뛰어 나와 함성○과 마주쳤을 때 잠에서 방금 깨어난 표정이 아니었다는 점 등을, 피고인이 검찰관 앞에서 한 자백을 신빙할 수 있는 사유로 내세우고 있으나, 위와 같은 점들은 피고인의 자백이 진실한 것임을 뒷받침할 만한 사유가 되지 못함이 명백하다.

나. 그럼에도 불구하고, 원심은 논리와 경험의 법칙에 반하거나 범행현장의 객관적인 상황에 부합하는 정황증거들과 상치되어 신빙하기 어려운 피고인의 검찰관 앞에서의 자백을 신빙성이 있는 것으로 보아 믿은 나머지, 피고인이 수류탄을 절취한 후의 행동‧이 사건 사고가 일어날 당시 피고인이 자고 있던 위치‧수류탄의 폭발로 인하여 피고인이 입게 된 상처‧안전크립과 안전핀이 발견되지 아니한 이유 등에 관하여 조금 더 세심하게 심리하여 보지도 아니한 채, 이 사건 군용물절도 및 폭발물사용의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 자백의 증명력에 관한 법리를 오해하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.｣(각주 1)

< 각주 >

1) 대법원 1993. 1. 12, 선고 92도2656 판결.

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘국민보호의무를 저버린 국가’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 경찰조사, 검찰수사, 형사재판, 항소심 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.