이번에는 대구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘피의자 변호권 강화방안_체포·구속적부심, 구속취소’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 41회차]

‘피의자 변호권 강화방안_체포·구속적부심, 구속취소’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제1절 서론

제2절 내사단계 변호권 행사

제3절 수사단계 변호권 행사

제4절 신병결정단계 변호권 행사

2. 체포·구속적부심

가. 의의 및 절차

(1) 체포·구속적부심사제도란 수사기관에 의하여 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 법원이 체포 또는 구속의 적법 여부와 그 필요성을 심사하여 체포 또는 구속이 부적법·부당한 경우 피의자를 석방 시키는 제도이다.(각주 1)

수사단계에서 체포 또는 구속된 피의자를 석방하기 위한 제도인 점에서 공판단계에서 법원이 구속된 피고인의 석방을 결정하는 보석과 구별되며, 법원의 결정에 의하여 피의자를 석방하는 제도라는 점에서 검사가 피의자를 석방하는 체포취소(법 제200조의6, 제93조) 또는 구속취소(법 제209조, 제93조)와 구별된다.(각주 2)

(2) 이 제도는 피의자에 대한 체포영장·구속영장의 발부를 요건으로 하고 체포·구속의 적부 여부 이외에도 구속계속의 필요성까지 심사의 대상으로 한다는 점에서 독일 형사소송법상의 구속심사제도(Haftprüfung)와 유사한 성격을 가지고 있다.(각주 3) 이런 의미에서 본다면, 체포·구속적부심사제도는 법관이 발부한 영장에 대한 재심절차 내지 항고적 성격을 가진다고 볼 수 있다.(각주 4)

이러한 제도가 없는 일본(日本)은, 우리나라와 달리 구속재판 이후에 피의자를 신체구속 상태에서 벗어나게 할 수 있는 구속적부심사제도가 없고, 법관의 구속의 재판에 대해 피의자와 변호인, 검사가 10일 이내 법원에 그 취소를 구하는 준항고 제도를 두고 있다. 준항고를 접수받은 재판소는 합의체로 재판을 한다.(각주 5)

한편, 준항고 또는 구속취소의 실효성을 보장하기 위하여 일본 헌법 제34조, 형사소송법 제82조에서는 구류이유개시제도를 두고 있다. 이유개시에 의하여 구속이 이유가 없거나 구속을 계속할 수 없다고 인정할 때에는 직권으로 구류를 취소하거나 구속에 대한 준항고 또는 구속취소청구의 사유가 될 수 있다.(각주 6)

(3) 체포 또는 구속된 피의자(被疑者),그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다(법 제214조의2 제1항). 따라서 피고인은 체포·구속적부심사를 청구할 수 없다.(각주 7) 보석청구를 통해 같은 효과를 노려야 한다.

형사소송법은 종래 청구권자를 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자로 규정하고 있었으나, 긴급체포 된 피의자에 대해 대법원이 적부심사 청구권을 인정한 후,(각주 8) 개정 형사소송법은 체포·구속된 피의자는 제한 없이 청구할 수 있도록 하였다. 헌법 제12조 제6항에서 아무런 제한을 두지 않은 것을 반영한 것으로 타당하다.

(4) 청구사유는 체포 또는 구속의 적부이다. 적부란 체포·구속의 불법, 부당에 대한 판단을 모두 포함한다.

불법(不法)한 경우로는, ① 재구속의 제한(법 제208조)에 위반하여 구속영장이 발부된 경우, ② 영장체포·긴급체포나 현행범으로 체포된 자에 대하여 구속영장 청구기간(법 제200조의4, 제213조의2, 제200조의2 제5항)이 경과한 후에 구속영장이 청구되어 발부된 경우, ③ 구속사유가 없음에도 불구하고 구속영장이 발부된 경우, ④ 경미한 사건으로 주거가 일정한 피의자에게 구속영장이 발부된 경우,(각주 9) ⑤ 형사소송법 제200조의2 제1항 및 제2항에 따른 통상체포의 혐의가 없거나 필요성이 없는 경우,(각주 10) ⑥ 긴급체포에서 형사소송법 제200조의3 제1항의 구속사유가 없거나, 긴급성이 없는 경우,(각주 11) ⑦ 현행범 체포에서 시간적으로나 장소적으로 접착성이 인정되지 않거나,(각주 12) 체포의 필요성이 인정되지 않는 경우,(각주 13) 형사소송법 제200조의5에 따라 체포절차를 준수하지 못한 경우(각주 14)가 대표적이다.

부당(不當)한 경우로는, 당초에는 적법한 체포·구속이었지만 사정변경으로 구속의 필요성이 없어져 현재의 구속이 부당한 경우를 포함한다. 구속계속의 필요성을 판단하는 기준 시기는 심사 시가 타당하다.(각주 15)

(5) 검사·변호인·청구인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있고(법 제214조의2 제9항), 체포 또는 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 지정한다(법 제214조의2 제10항). 피의자, 변호인은 피의자에게 유리한 자료를 낼 수 있다(규칙 제105조 제3항).

체포영장 또는 구속영장을 발부한 법관은 심문·조사·결정에 관여하지 못한다. 다만, 체포영장 또는 구속영장을 발부한 법관 외에는 심문·조사·결정을 할 판사가 없는 경우에는 그러하지 아니하다(법 제214조의2 제12항).

청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포 또는 구속된 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하고, 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 체포 또는 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다.(각주 16) 심사청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다(법 제214조의2 제4항)(각주 17). 법원의 결정에 대하여는 항고하지 못한다(법 제214조의2 제8항).

심문기일에 피의자를 심문하는 경우에는 법원사무관 등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다(법 제214조의2 제14항, 제201조의2 제6항). 체포·구속적부심사조서는 형사소송법 제315조의 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다.(각주 18)

(6) 법원은 구속된 피의자(‘심사청구 후 공소제기된 자’를 포함한다)에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 석방을 명할 수 있다(법 제214조의2 제5항 본문).(각주 19)(각주 20) 다만 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때, 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(법 제214조의2 제5항 단서). 보증금납입조건부 석방결정을 하는 경우에 주거의 제한, 법원 또는 검사가 지정하는 일시·장소에 출석할 의무 기타 적당한 조건을 부가할 수 있다(법 제214조의2 제6항).

피의자보석(被疑者保釋)이라고도 하며, 보석제도를 피의자에 대하여서까지 확대한 것이다.(각주 21) 이러한 보증금납입조건부 피의자보석은 ① 구속적부심사의 청구가 있을 때에만 허용되며, ② 구속된 피의자에 한하여 허용되므로, 체포된 피의자에게는 허용되지 않고, ③ 법원의 직권에 의하여 석방을 명할 수 있을 뿐인 직권보석이고 재량보석이며, 피의자에게 보석권이 인정되는 것은 아니라는 점,(각주 22) ④ 원칙적으로 보증금을 납입한 후가 아니면 집행하지 못하지만(법 제214조의2 제7항, 제100조 제1항), 유가증권 또는 피의자 외의 자가 제출한 보증서로써 보증금에 갈음할 것을 허가할 수 있다는 점(법 제214조의2 제7항, 제100조 제3항)에 특색이 있다.

나. 변호시 유의점

실무상으로는 영장실질심사를 거쳐 구속영장이 발부된 사건에 대한 구속적부심사청구는 대단한 사정변경이 있거나, 영장심사에서 주장‧입증하지 못한 특수정상이 별도로 발견되지 않는 한 심사청구가 기각당할 확률이 높다고 보고 있다.(각주 23) 대한변호사협회의 ‘2014 인권보고서’를 보더라도, 최근 5년간 구속영장 발부 비율이 증가하고 있는 반면 체포·구속적부심사의 석방비율은 떨어지고 있다고 한다. 보고서에 따르면 구속영장 발부비율은 2009년 74.9%에서 해마다 증가해 2013년에는 81.8%를 기록했고, 적부심사에서 석방 비율은 2009년 39%를 기록한 후 매년 감소 추세를 보이다가 2013년에는 17.4%로 4년 새 반 토막이 났다는 것으로 불구속수사의 확대 경향이 후퇴하고 있는 것이 아닌가 하는 의구심이 든다고 발표하였다.(각주 24) 가능성이 없다고 판단되어 적부심 청구를 하지 않은 경우까지 포함하면 변제 없는 한 적부심 석방결정을 기대하기 어렵다는 말이 된다.

만약 기각될 경우 불측의 전략상 손실도 있다. 자숙하지 않았다는 점, 법관이 2차례나 범죄혐의가 높다고 본 점(영장심사 1회, 적부심 1회)으로 인해 차후 본안에서 보석청구조차 기각될 확률이 높기 때문이다. 따라서 구속적부심을 청구하는 것에 대해서는 재고가 필요하다. 법원 역시 반복적으로 석방의 기회만을 바라고 자숙하지 않는 피고인을 본안에서 함부로 보석 석방시키기가 쉽지 않다. 도주할 경우 그 책임은 미숙한 공판을 진행한 재판장의 책임으로 돌아가기 때문이다.

또 결과가 그와 같다면 변호인과 피의자의 신뢰관계도 깨지기 마련이다. 영장실질심사 대비가 미흡하여 구속 → 구체적 전략 없이 구속적부심사를 청구하여 기각 → 본안재판 중 보석을 자신하여 보석신청 하였으나 기각 → 실형선고의 결과가 이어질 경우 피고인의 가족은 한 번도 결과를 옳게 예측하지 못한 변호인을 그냥둘 리 없다. 따라서 형사변호인이라면 신병에 관한 문제처리에 대단한 안목과 신중함을 갖추어야 하는 것이다.

상당액을 피해변제하고 적부심을 청구하는 것은 모양새로 보아도 타당하고 법원을 설득하기도 쉽다. 따라서 사정변경의 대표적 사례는 결국 ‘합의’ 또는 ‘큰 폭의 피해변제’이다. 물론 출산, 수술, 가족상(喪)도 사유가 전혀 될 수 없다고는 볼 수 없으나, 그와 같은 것은 구속집행정지의 사유이지 사정변경으로 보기는 어렵다. 따라서 이 제도는 한다면, 사정변경을 만든 후 이용하는 것이 좋다.

심사청구를 하는 경우 사정변경 이외에도 원 구속결정의 잘못을 함께 지적해 주어야 함은 물론이다.

3. 구속취소

형사소송법은 피의자(被疑者)에 대하여는 제214조의2에서 구속적부심사제도 및 제209조(각주 25)에서 구속취소제도를, 피고인(被告人)에 대하여는 제93조(각주 26)에서 구속취소제도를 두어 구속영장의 헌법적 정당성에 대하여 법원이 다시 심사할 수 있도록 하면서, 만일 그 구속영장 자체에서 명백한 하자 등이 발견되는 경우 검사 및 사법경찰관, 법원이 즉시 석방할 수 있도록 규정하고 있다.(각주 27)

따라서 피해변제, 합의, 고소취소의 사정변경이 생긴 경우 변호인은 피의자(被疑者)를 위하여 검사에게 구속취소를 신청(법 제209조, 제93조)하거나 법원에 바로 구속적부심사를 청구하는 방법(법 제214조의2), 피고인(被告人)을 위하여 구속취소청구를 하는 방법(법 제93조)으로 구속 상태를 제거하여 피의자 및 피고인의 방어권을 보강하여야 할 것이다.

한편 검사도 구속 후 실질적인 피해 회복 등 사정변경으로 인하여 피의자에게 증거인멸이나 도망의 염려 등 구속사유가 없어졌다고 판단되는 경우에는 구속취소 등의 적절한 조치를 스스로 취하여야 한다(인권보호수사준칙 제22조).

일본의 경우를 보면, 법 제87조의 구속취소 규정에서 “구속의 이유 또는 구속의 필요가 없어진 때”라는 부분 중 ‘구속의 필요(성)’이 인정되지 않는 경우의 구체적인 예로써 소송조건이 결여되어 기소의 가능성이 없는 경우, 주거가 부정하지만 확실한 신병인수자가 있는 경우, 도망이나 증거인멸의 염려가 없지는 않지만 사안이 경미하여 구속함이 비례의 원칙에 비추어 균형을 상실하는 경우 등이 열거되고 있다.(각주 28) 우리의 경우에도 그대로 참고가 될 것이다.

< 각주 >

1) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 278면.

2) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 278면.

3) 독일은 피의자를 구속하는 경우 영장에 의하지 않는 긴급구속의 경우는 물론 구속영장에 의하여 구속하는 때에도 지체 없이 법관에게 인치하여 늦어도 다음날 이전에 법관의 심문을 받을 것을 요건으로 하고 있다(독일 형사소송법 제115조, 제128조). 구속된 피의자와 피고인을 석방하기 위한 제도로 독일 형사소송법이 두고 있는 구속심사제도(Haftprüfung)의 내용은 구속된 피의자는 언제나 법원에 구속의 취소나 그 집행정지 여부의 심사를 청구할 수 있으며, 변호인 없는 피의자가 구속심사 신청이나 구속에 관한 항고(Haftbeschwerde)를 제기하지 않고 3개월이 경과한 때에는 직권으로 심사하도록 하고 있다(제117조). 구속심사의 청구는 언제나 할 수 있으나 심문이 있은 후에는 2월이 지난 후에 다시 심문을 구할 수 있고(제118조), 직권에 의한 심사도 매 3개월마다 해야 한다(제117조 제5항). 독일의 구속심사제도는 이와 같이 구속의 적법 여부를 심사하는 제도가 아니라 구속의 계속이 필요한가를 심사하는 제도라는 점에서 영미의 habeas corpus(부당한 구금으로부터의 사법적 구제)와 구별된다(이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 281-282면 참조).

4) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 278-279면 참조.

5) 이동희, “한국과 일본의 체포·구속제도에 대한 비교연구-체포·구속의 법제 및 실무운용을 중심으로-”, 「비교형사법연구」11권 1호, 한국비교형사법학회, 2009, 78-79면; 신용석, “일본의 인신구속제도 및 형사공판절차의 실제”, 「비교형사법연구」3권 1호, 한국비교형사법학회, 2001, 457-459면.

6) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 282-283면 참조.

7) 전격기소는 체포·구속적부심사청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우(법 제214조의2 제4항 2문)를 말하는 것이므로, 피고인이 되기 전에 심사청구는 이미 있었던 경우이다. 따라서 혼동하여서는 아니 된다. 결국 피고인이 된 상태에서 새롭게 체포·구속적부심사청구를 할 수는 없다.

8) 대법원 1997. 8. 27, 선고 97모21 결정.

9) ① 내지 ④항의 사유는 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 284면 참조.

10) 혐의는 객관적 혐의를 말하며, 필요성은 규칙 제96조의2에 따라 피의자의 연령과 경력, 가족관계나 교우관계, 범죄의 경중 및 태양 기타 제반 사정에 비추어 피의자가 도망할 염려나 증거를 인멸할 염려가 있느냐를 고려하여 판단할 것이다.

11) 대법원 2002. 6. 11, 선고 2000도5701 판결.

12) 대법원 2007. 4. 13, 선고 2007도1249 판결.

13) 체포의 필요성이 인정된 사례로는, 대법원 1999. 1. 26, 선고 98도3029 판결.

체포의 필요성은 체포의 기본원칙에 해당하고, 일본(형사소송법 제217조), 독일(제217조 제1항)의 경우에도 체포의 필요성을 명문으로 규정하고 있으며, 실무상 현행범체포가 남용되고 있는 점을 고려할 때 체포의 필요성을 별도로 요구함이 타당하다는 견해로는 김문호, “경찰의 체포권 남용방지에 관한 연구”, 「법학연구」제40집, 한국법학회, 2010. 11, 189-190면.

14) 대법원 2000. 7. 4, 선고 99도4341 판결.

미란다 경고가 실제 제대로 행해지지 않는 실태와 문제점에 대해서는, 김민지, “한국형 미란다 경고의 문제점과 개선 방안”, 「형사정책연구」23권 3호(통권 제91호), 한국형사정책연구원, 2012, 73-76면 참조.

15) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 285면.

16) 규칙 제106조에서는, 심문이 종료된 때부터 24시간 이내에 결정을 하여야 한다고 규정한다.

17) 헌법재판소 2004. 3. 25, 선고 2002헌바104 결정에서, 이른바 ‘전격기소’의 경우가 헌법에 합치되지 아니한다고 설시한 후, 결정취지에 맞게 2004. 10. 16. 형사소송법 개정으로 본 규정이 신설되었다.

18) 대법원 2004. 1. 16, 선고 2003도5693 판결; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 286면.

19) 구속적부심사절차에서 보증금납입조건부 피의자석방제도를 두고 있는 우리와는 달리, 일본은 피의자보석이 일체 허용되지 않는다(이동희, “한국과 일본의 체포·구속제도에 대한 비교연구-체포·구속의 법제 및 실무운용을 중심으로-”, 「비교형사법연구」11권 1호, 한국비교형사법학회, 2009, 84면 참조).

20) 피의자보석의 운용에 있어서 구속적부심사가 청구된 사건에 있어 피의자의 석방비율은 과거부터 통상 전체청구사건의 약 50% 수준이 유지되었는데, 보증금납입조건부 피의자석방제도가 시행된 1997년부터는 구속적부심으로 풀려나는 인원 중 피의자보석을 통해 석방되는 비율이 매년 증가하여 2003년의 경우 그 비율이 98.3%에 이르렀다(이동희, “한국과 일본의 체포·구속제도에 대한 비교연구-체포·구속의 법제 및 실무운용을 중심으로-”, 「비교형사법연구」11권 1호, 한국비교형사법학회, 2009, 92면 참조).

21) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 288면.

22) ① 및 ③에 대하여 이재상 교수는, 보석을 피의자에 대하여 확대함에 있어서 보석에 관한 규정을 피의자에게 준용하지 않고 별도로 보증금납입조건부 피의자석방제도를 만들어 피의자가 구속적부심사를 청구한 때에만 보석을 허가하도록 한 것은 타당하다고 할 수 없다고 보아 비판하고 있다. 보석과 구속적부심사제도는 제도의 취지를 달리하는 제도이므로 적부심사를 청구한 경우에 보석을 허가하는 것은 타당하다고 할 수 없고, 반대로 보석을 원하는 피의자에게 그 요건에 해당하지 않음에도 불구하고 적부심사를 청구하게 하는 것도 옳다고 할 수 없기 때문이라는 것이다. 또 피고인에 대한 보석은 필요적 보석인데, 피의자에 대하여는 임의적 보석만 인정하는 것도 문제라고 보고 있다. 결국 피의자에 대하여 보석제도를 확대함에 있어서는 보석에 관한 규정을 피의자에게 준용하면 족하며 구속적부심사와 결합하여 보증금납입조건부 피의자석방제도를 신설할 것은 아니라는 주장(이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 288-291면)으로, 타당하다고 본다.

23) 물론 학계에서는 청구의 사유로 구속 후 중대한 사정변경이 있을 것을 요하는 것은 아니라거나, 구속계속의 필요성이 반드시 구속 후의 사정변경을 요건으로 하는 것이 아니라고 보는 견해가 일반적이지만(예컨대, 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 284-285면), 현실을 온전히 반영한 것으로 보기는 어렵다는 것이 필자의 생각이다.

24) 법률신문, 기사, “불구속 수사 원칙 크게 후퇴”, 2015. 2. 23, 1면.

25) 검사 또는 사법경찰관이 결정으로 구속을 취소함(제209조, 제93조).

26) 법원이 직권 또는 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소함(제93조).

27) 헌법재판소 2004. 3. 25, 선고 2002헌바104 결정 참조.

28) 이동희, “한국과 일본의 체포·구속제도에 대한 비교연구-체포·구속의 법제 및 실무운용을 중심으로-”, 「비교형사법연구」11권 1호, 한국비교형사법학회, 2009, 74면 및 주18) 참조.

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘피의자 변호권 강화방안_체포·구속적부심, 구속취소’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 수뢰후부정처사, 사후수뢰, 알선수뢰, 뇌물공여 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.