이번에는 대구수성구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘공판준비단계 변호권 행사 ①’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 42회차]

‘공판준비단계 변호권 행사 ①’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제1절 서론

제2절 내사단계 변호권 행사

제3절 수사단계 변호권 행사

제4절 신병결정단계 변호권 행사

제5절 공판준비단계 변호권 행사

본 절은 엄격하게는 본서의 기본주제인 수사단계의 변호권 행사의 직접적 내용으로 다루기 어려운 영역이나, 공소제기 후에도 수사가 가능한 경우가 있고 이론상 가능성이 현실로 이어질 경우 수사단계에서 선임된 변호인이 추가 변론을 외면할 수 없다는 실정을 고려할 때 공소제기 후 수사 및 변호권 행사의 가부, 제1회 공판기일 이전 변호인의 변론준비 내용을 일종의 여론(餘論)으로써 연구·정리할 필요성이 있다.

따라서 아래에서는 공소제기 후 피의자의 지위변화 및 절차상 권리, 공소제기 후 수사와 변호권 행사, 공판준비단계에서의 변호권 행사의 순서로 그 내용을 살피기로 한다.

1. 피의자의 지위 변화

공소제기 후 피의자는 피고인의 지위를 갖고, 소송의 주체로서 당사자의 지위 및 증거방법(각주 1)으로서의 지위를 동시에 갖는다. 다만 허용되는 공소제기 후 수사의 경우 피고인은 수사의 객체로서의 지위도 아울러 갖는다.

피고인의 권리로는, 공소장부본을 송달받을 권리(법 제266조), 공판기일변경 청구권(법 제270조), 공판조서열람·등사권(법 제55조) 및 공판조서 기재에 대한 이의권(법 제54조 제3항), 공판정 출석권(법 제276조), 진술거부권 행사 및 고지 받을 권리(법 제283조의 2), 이익 되는 사실을 진술할 권리(법 제286조 제2항), 변호인 선정 및 국선변호인 선정 신청권(법 제30조, 제90조, 제33조), 접견교통할 권리(법 제34조, 제89조), 증거제출·신청권(법 제294조), 증인신문권(법 제161조의2), 증거조사에 대한 이의신청권(법 제296조 제1항),(각주 2) 증거조사참여권(법 제145조, 제163조, 제176조, 제183조, 제273조, 제184조), 압수·수색영장의 집행에 참여할 권리(법 제121조), 피고인신문 보장권(법 제296조의2), 공소장변경을 고지받을 권리(법 제298 제3항),(각주 3) 보석청구권(법 제94조), 소송지휘에 대한 이의신청권(법 제304조 제1항), 최후진술권(법 제303조), 기피(법 제18조)·관할이전의 신청권(법 제15조), 관할위반 신청권(법 제320조), 변론의 분리·병합·재개 신청권(법 제300조, 제305조), 정식재판청구권(법 제453조), 상소권(법 제338조), 재심청구권(법 제424조) 등이 있다.

2. 공소제기 후 수사와 변호권 행사

수사는 공소제기 전에 이루어짐을 원칙으로 한다.

그러나 공소제기 후에도 불가능한 것은 아니다. 공소제기 후에도 공소의 유지를 위하거나 공소유지 여부를 결정하기 위한 수사는 허용되기 때문이다. 그러나 일단 공소가 제기되면 피의자는 피고인으로서 검사와 대등한 소송주체의 지위를 가지게 되므로 공소제기 후의 수사는 일정한 범위 내에서 제한되어야 한다.(각주 4) 공소제기 후 가능한 수사방법과 관련하여서는 제1편 제1장 제1절 4.항을 참조.

공소제기 후 수사가 허용되는 일정한 경우 피고인은 수사의 객체로서의 지위도 아울러 갖는다. 그 경우 변호인은 수사단계에서 가졌던 변호권을 그대로 가진다고 볼 것이며, 따라서 피고인에 대한 검사의 검사실 신문과정이 위법하거나 진술이 임의성을 잃을 경우 즉각 시정을 요구하고, 수사기관에 의견진술권 및 자료의 제출권한도 행사할 수 있다고 볼 것이다. 그리고 공판과정에서 증거의 위법성에 대해 의견을 제출할 수 있어야 한다.

< 각주 >

1) 피고인의 법정 진술은 피고인에게 유·불리한 증거로 작용하고, 피고인의 신체는 검증의 대상이 될 수 있다. 법정 진술의 경우, 피고인이 자백할 경우 ‘피고인의 이 법정에서의 진술’, 부인하거나 일부 부인할 경우 ‘이 법정에서의 피고인의 이에 부합하는 일부 진술’ 또는 ‘제○회 공판조서에 기재된 피고인의 이에 부합하는 일부 진술’로 표시된다.

2) 그러나 이의에 대해 재판장이 원 처분을 강행할 경우, 예컨대 증인신청을 기각하거나 현장검증신청을 기각하는 경우에 사실심의 전권사항이므로 다른 불복수단이 없다. 증거신청을 기각함으로써 사실오인의 원인이 된 경우 상소사유가 될 수 있을 뿐이다. 그러나 이는 피고인 및 변호인이 원심에서 다툴 기회를 사실상 봉쇄당하면서도 불복방법이 없는 결과가 되므로 문제라 할 것이다. 이러한 심리미진은 형사의 영역에서는 방어권의 침해로 나타나고, 2차례 밖에 없는 사실심의 심리기회를 헛되이 날리는 결과가 되며, 대법원이 거듭하여 밝혀온 사실심 강화의 취지에 반한다. 불복율 상승의 큰 원인이기 때문이다.; 법원의 증거결정도 일정한 한계가 있다고 보아야 한다는 같은 견해로는 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 471면.

3) 실무상 공소장의 변경은 변호인을 위해 일어나는 경우가 소수(少數)인 반면, 검찰의 공소유지를 위한 재판부의 배려로 발생되는 경우가 다수(多數)라 볼 것이다. (1) 비교적 전자(前者)에 가까운 것으로는, 예컨대, 성폭법상 카메라촬영의 기수에 대한 아무런 증거가 없다는 변호인의 주장을 들은 검사가 미수로 공소장을 변경하는 경우이고, (2) 후자(後者)에 해당하는 것으로는, ① 당해 피고인이 가담하지 않은 범죄사실 일부에 대해서 피고인을 배제하고 그 외 범죄사실을 유지하는 방식의 공소장변경, ② 피고인의 범행방법이 제출된 증거기록과 법정의 증거조사(증인신문 등)를 통해서도 범행방법 입증이 여전히 어려운 것으로 드러난 경우 재판부의 석명에 의해 확인된 범행방법으로 변경하는 방식, ③ 범행일시가 수사기록과 일치하지 않고 피해자의 증언도 그러할 경우 범행일시를 수사기록과 맞추어 변경하는 방식, ④ 포함될 수 없는 적용법조가 있을 경우 삭제하는 방식, ⑤ 특수절도로는 무죄가 나올 수밖에 없어 절도로 바꾸어야 할 필요성이 있는 경우의 공소장변경 등인데, 대부분 그대로 유죄의 범죄사실로 쓸 수 없어 바꾸는 것이므로 검사의 공소유지를 위한 배려로 봐야 하는 것이다. 요컨대 공소장변경제도는 실무상 피고인의 방어권 보장보다는 실체진실발견 및 공소유지에 대한 협조 차원에서 일어나는 경우가 많다.

4) 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 277-278면.

이상으로 대구수성구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘공판준비단계 변호권 행사 ①’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 공무집행방해, 위계공무집행방해, 법정모욕죄 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.