이번에는 대구수성구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘고소대리_불복방법_항고’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 55회차]

‘고소대리_불복방법_항고’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제4절 고소대리

6. 불복

가. 불복방법(각주 1)

(1) 현행법상 검찰의 처분은 기소(구속구공판기소, 불구속구공판기소, 약식기소), 불기소(혐의없음, 기소유예, 기소중지(각주 2))로 나누어지는데, 고소사건의 불복대상은 무혐의 처분이다. 통상 증거불충분에 대해 불복하게 된다.

(2) 고소인은 처분결과 통지일로부터 30일 이내 항고할 수 있고(검찰청법 제10조 제4항, 동조 제1항), 항고기각 결정을 받게 되면 10일 이내에 재정신청을 통해 추가로 불복할 수 있다(형사소송법 제260조 제3항, 동조 제1항). 재정신청기각결정에 대해서는 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 재항고할 수 있다.

주의할 것은 재정신청이 허락되는 자는 별도로 재항고할 수 없다(검찰청법 제10조 제3항)는 점이다.(각주 3) 2007년 개정 형사소송법 이전에는 재정신청의 대상이 대단히 제한적이었으므로, 재정신청이 법적으로 허락되지 않던 많은 사건들에서 항고기각 후 검찰청법상의 재항고 절차를 거치고 최종적으로 헌법소원을 통해 구제받았던 점과 대비된다. 이제 현행법 하에서 재정신청이 허락되는 사건은 재정신청을 거친 후 예외적으로 대법원에서 재항고를 통해 구제받을 수는 있어도, 헌법소원으로는 판단받을 수 없게 되었으므로 종전보다 헌법재판소의 부담이 많이 줄었다고 볼 수 있다.

(3) 항고기각결정 후 재정신청을 거칠 수 없는 경우(범죄피해자가 아니면서 형법 제123조부터 제126조 이외의 죄에 대해 고발한 자)에는 항고기각 결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 검찰총장에게 재항고 할 수 있고(검찰청법 제10조 제5항, 동조 제3항(각주 4)), 재항고마저도 기각될 경우 헌법소원은 자기관련성이 없어 본안으로 들어설 수 없다. 범죄피해자가 아니어서 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항)의 향유주체가 아니고, 침해된 기본권이 없기 때문이다.(각주 5) 이에 대해서는 평등권 보장을 위해 장래에는 헌법소원을 인정하는 것이 타당하다는 견해가 있다.(각주 6)

(4) 위의 법상의 정식 불복방법 이외에 불기소처분에 대한 검찰의 자정의지를 엿볼 수 있는 제도들을 보면,(각주 7)

① 항고심사회(抗告審査會) 제도는 2003년 대검찰청의 검찰개혁자문위원회의 권고와 검찰 자체의 내부 검토 결과에 따라 제도신설이 되었고, 2003. 7. 1. 대구고등검찰청에서 시범 운영되다가 현재 전국 5개 고등검찰청 전부에 설치되었다. 아직 입법화되지는 못하였고, 다만 2003. 7. 대검찰청에서 ‘항고심사회 설치 운영 방안’을 마련하여 나름의 운영지침을 갖고 있다. 대상은 모든 항고사건(각주 8)이며, 외부위원 2명과 담당검사를 포함한 3인으로 구성되며, 외부위원의 의견을 참고하나 구속력은 없으며, 심사회 7일 이전에 불기소장 및 항고장 사본을 위원에게 교부하고, 위원의 요청이 있을 경우 항고기록을 열람할 수 있다.(각주 9) 2004년 5개 고검에서 총 309회의 항고심사회를 개최하여 총 4,228건을 심의하였고, 그 중 보완수사 의견을 받아들여 보완 수사한 예는 53건에 이른다고 한다. 이 제도는 일본의 검찰심사회보다 구성절차가 단순하고 제도 운영비용이 저렴한 장점이 있으며, 또 고소사건에 대한 재정신청 전면 확대 및 항고전치주의의 시행 이후에도 상충되지 아니하며 오히려 재정신청 전에 항고심사회를 거쳐 실제 재정신청에 의해 공소 제기되는 사건을 감소시키는 효과가 있긴 하나, 권고효 이외의 효력이 없어 과연 검사의 결정에 대한 효과적인 통제수단이 될 수 있을지 의문이라는 평가가 있다.

② 재정신청사건 공소심의위원회(裁定申請事件 公訴審議委員會)는 재정신청 후 법원의 공소제기결정에 따라 공소 제기된 사건의 공판절차에서 검사가 사실확정과 법률적용에 관한 의견을 진술함에 있어 그 의견 결정과정의 투명성과 신뢰성을 높이기 위하여 외부위원 2인 이상이 참석하도록 한 제도이다. 위원회는 검사인 위원 및 외부 위원을 포함하여 10인 이내로 구성하며, 공판검사 및 수사검사는 당연직 위원이 된다. 주무검사는 검토보고서(각주 10)를 작성하여 위원장에게 제출하고, 비공개로 심사가 진행된 후 과반수 출석, 출석 과반수의 찬성으로 의결하며, 가부동수의 경우 위원장이 결정한다. 의결은 권고효 밖에 없다.(각주 11) 그러나 검사는 공판절차에서 증거조사와 피고인신문이 종료한 때에 사실과 법률적용에 관한 의견을 진술함에 있어 위원회의 의견을 존중하여야 한다. 이 제도는 특히 법원의 결정에 의하여 공소 제기된 재정신청사건에 있어 증거조사 및 피고인신문을 통하여 주무검사가 무죄 구형함이 상당한 경우 위와 같은 의견이 적정한지 여부에 대하여 판단함에 있어 검사 등 검찰 내부의 의견 외에 외부위원의 의견을 물어 그 절차적 투명성과 정당성을 확보할 수 있다는 점에 의의 및 장점이 있다고 평가되고 있다.

③ 수사자문위원회(搜査諮問委員會) 제도는 개정 형사소송법 제245조의2 내지 제245조의4에서 신설된 제도이다. 개정 형사소송법이 시행되기 전에도 이미 디지털 증거의 수집, 분석과 관련하여 대검찰청에서 디지털수사자문위원회를 운영하고 있었다. 신설된 이 제도는 첨단 산업분야, 지적재산권, 국제금융 기타 전문적인 지식이 필요한 사건에서 검사가 전문가의 조력을 받아 수사절차를 보다 충실하게 할 필요가 있어 도입되었다. 공소제기 여부와 관련된 사실관계를 분명하게 하기 위하여 직권이나 피의자‧변호인의 신청에 의하여 전문수사위원을 수사절차에 참여하여 의견을 들을 수 있고, 위원의 진술 또는 의견보고서가 제출된 경우 피의자‧변호인은 통지받은 후 의견 진술할 권리를 가진다. 이 제도는 수사진행, 구속영장 청구, 항고사건을 포함한 사건의 기소 등 수사절차의 모든 단계에서 공소제기 여부와 관련된 사실관계를 분명히 하기 위해 직권 또는 신청에 의해 전문수사위원의 지정과 참여가 가능하다. 향후 전문적 부분에 대한 수사에서 활용이 클 것으로 기대되고 있다.

나. 항고와 제도 개선방안

(1) 검사의 불기소처분(각주 12)에 불복하는 경우 원처분청에 불기소결정서 통지일로부터 30일 이내 항고장을 접수하여야 한다(검찰청법 제10조 제4항, 제1항). 항고이유서는 항고장과 동시에 접수함이 좋다.(각주 13) 항고장만 제출한 후 항고이유서의 제출기한이 따로이 있는 양 착각하고 미루다가는 조기에 항고기각결정이 떨어지기 쉬워 실무상 불리하다.

(2) 항고이유서 작성 시에는, 원 수사과정에서 주장하였으나 생략된 수사과정(수사미진), 수사는 하였으나 정작 판단은 누락한 경우(판단유탈), 상세한 범행경위를 볼 때 피의자의 주장과는 다른 사실이 인정되는데도 피의자의 주장만을 반영한 편파적 수사결과(사실오인), ‘타인의 재물’, ‘횡령’ 등 법리적 해석이 우리 법원의 통상의 해석과 다른 판단으로 처분한 것{법리오해, 이유모순(理由矛盾) 또는 이유불비(理由不備)}, 증거의 취사선택에 현저한 불합리성이 있는 경우(채증법칙 위배) 등을 발견하여 세밀하게 항고이유를 구성하여야 한다.

또한 고소 이후 새로 확보된 증거가 있을 경우 항고장에 첨부하여 제출하여야 함은 물론이다.

(3) 항고장 및 항고이유서는 불기소처분을 한 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 제출하고, 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정되면 그 처분을 경정하여야 한다(검찰청법 제10조 제1항).

고등검찰청 검사장은 항고가 이유 있다고 인정하면 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다(동법 제10조 제2항). 다만 실무상으로는 고등검찰청에서 직접 경정처분을 하는 경우가 많지는 않고, 대부분은 다시 지방검찰청에 사건이 내려오고 고등검찰청 항고검사는 수사지휘를 하는 방식을 취하는 경우가 많다.

(4) 항고가 이유 있다고 볼 경우 사건을 재기한 후 보완수사를 하게 되며, 재기수사명령조차 받지 못한 사건은 조기에 항고가 기각된다.

(5) 검사의 불기소처분에 대한 불복방법 중 실무상 변호인이 가장 어려워하는 절차가 항고제도이고, 권리구제의 가능성도 낮다. 제도운영이 원처분의 부당성을 자체 시정하는 쪽으로 운영되지 않고 부실하게 운영되거나, 적어도 고소인의 권리보호에 취약한 방식으로 운영되고 있기 때문이다.

크게 보면, 수사기록 열람·등사의 어려움, 원처분검사의 불기소이유 간략기재로 충실한 항고이유 발견의 어려움, 항고검사의 항고기각 결정의 지나친 형식화로 인한 추가 불복의 어려움 등을 문제점으로 지적할 수 있다.

첫째, 열람·등사와 관련하여 보면, 검찰보존사무규칙 제20조의2, 제21조, 제22조, 사건기록 열람ㆍ등사에 관한 업무처리 지침 제3조 제1항, 제2항, 제3조 제4항에서 열람·등사의 절차와 검사의 등사제한에 대해 규정하고 있어 법 규정의 미비는 없다.

그러나 실제 열람·등사절차를 진행하여 보면 고소인 자신의 진술이 기재된 고소장과 참고인진술조서, 대질신문 중 고소인 자신의 진술부분 정도에 한하여 등사가 허용된다. 불기소처분에 대한 불복권을 허용하면서 충분한 등사권을 허용하지 않는 것은 바람직하지 않다. 항고인 입장에서는 피의자의 진술 일체가 기재된 피의자신문조서(대질조서 포함)를 반드시 봐야 하며, 고소인 이외의 자가 참고인으로 진술한 참고인진술조서, 피의자가 제출한 자료, 수사기관의 압수조서 및 각종 수사보고서를 보아야만 제대로 된 항고를 할 수 있는 것이고, 이것들을 확인하지 못한 채로 항고이유서를 작성하여야 하는 변호인의 입장에서는 속된 말로 헛 다리를 긁기 마련이거나 원처분의 부당성을 전혀 반박하지 못하는 수준 이하의 항고를 하기 십상이다. 항고이유서에는 원처분을 적시한 후 수사미진, 판단유탈, 사실오인, 법리오해 등이 있는지를 상세히 밝혀 주어 수사검사의 수사 허점을 파고들어야 하는데, 그 전제로 수사기록 전부의 열람·등사가 필요한데도 대부분의 수사서류가 등사제한 대상에 해당하여 수사기록을 검토할 수 없게 된다. 따라서 열람·등사의 제한은 큰 문제이고, 반드시 개선되어야 할 것으로 본다.

둘째, 수사검사의 불기소이유가 지나치게 간략한 경우가 많다는 점이다. 그런 이유로 통상 불기소이유서를 분석하여 효과적으로 항고하는 것이 실무상 쉽지 않았다. 왜냐하면 피해자가 받아본 불기소이유서는 검사마다 작성 방식이 제각각인 것이 현실이어서 단 몇 줄만으로 작성되는 경우도 있는 반면, 판결문에 가깝게 충실히 법리검토가 돼 상세한 설명을 하는 경우도 있었기 때문이다. 가뜩이나 수사기록 전체에 대한 열람‧등사가 허용되지 않는 마당에 불기소결정문까지 지나치게 간단하다면 피해자 및 고소 대리인으로서는 항고사유를 찾기 쉽지 않다.

이런 비난이 계속 이어지자, 최근 서울고등검찰청은 2014. 2.부터 항고기각 사건을 처리할 때 원처분검사가 불기소결정문을 제대로 쓴 경우라면 인사평정 상 가산점을 주는 제도를 시행하고 있다. 즉 불기소결정의 내용이 타당하고 법리적으로 검토가 잘 돼 있다면 인사평정에 플러스 점수를 주어 향후 결정문이 충실히 작성되도록 유도하며, 반대로 불기소처분의 결론이 맞더라도 결정 과정에 문제가 있다면 마이너스 점수를 준다는 것이다. 그 동안은 재기수사명령이 내려진 경우는 마이너스 점수를 기재해 불이익을 주고, 기각했을 때는 0점을 부여해 왔을 뿐이어서 일선 형사부에서는 고소사건에 대해 불기소 처리하는 것은 ‘열심히 해도 티가 안 나는 업무’, ‘잘해야 본전’인 정도로 인식돼 검사들의 사기를 저하시키는 요인이 된다는 지적이 있었는데, 이번 서울고등검찰청의 조치로 앞으로는 서울 관내 지방검찰청 수사검사들이 상세한 불기소결정문을 작성할 것으로 보여 다행으로 생각한다. 서울고검의 경우 2013년 한 해 제기된 항고사건은 1만 5,000건이고, 그 중 약 10%에 대해서만 재기수사명령이 내려져 일선에서 다시 수사하거나 직접경정 처리해 고검이 직접 수사했고, 나머지 90% 사건은 곧바로 항고기각 결정을 내렸는데, 얼마나 많은 고소인이 억울하여 항고하였으며, 항고과정에서 그간과 같은 제각각의 불기소이유서로 인해 어려움이 많았을지 짐작이 된다.(각주 14)

생각건대, 상급기관인 고등검찰청이 항고사건의 처리과정에서 원처분결정의 결론만 보는 것이 아니라, 불기소의 과정과 이유까지 꼼꼼히 평가하겠다는 것은 대단히 타당하고, 이 제도의 시행으로 향후 지검 형사부 검사들의 불기소이유서는 항상 항고평정을 고려하여 상세히 작성될 가능성이 높아질 것이므로 항고를 통한 실질적 불복권 보장에도 크게 도움이 될 것으로 본다.(각주 15) 따라서 조속히 전국 고등검찰청에 확대 실시되어야 할 것이다.

셋째, 항고가 이유 없다고 볼 경우 항고기각 결정이 지나치게 형식적이고 짧다는 것이다. 이러한 관행을 미리 아는 고소인이라면 항고의지가 조기에 저하될 수 있고, 나아가 재정신청 등 추가 불복절차에서도 곤란을 겪게 하는 것이므로 시정됨이 마땅하다.

대부분의 경우 항고사건처분통지(抗告事件處分通知)에는 “불기소처분 검사의 불기소 결정은 부당하다고 인정할 자료 없음”만이 기재되어 있고, 항고기각이유고지(抗告棄却理由告知)에는 “이 항고 사건의 피의사실 및 불기소처분 이유의 요지는 불기소처분 검사의 불기소처분결정서 기재와 같으므로 이를 원용하는 바, 일건 기록을 세밀히 검토한 결과 이 항고는 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다.”의 무색·단순한 내용인데, 이것만을 토대로 어떻게 재항고하거나 재정신청 하라는 말인지 몹시 당황스럽다.(각주 16) 이는 검찰사건사무규칙 제91조 제1항 제6호에 따라 정형적으로 별지 서식의 항고사건기각결정서를 이용해 온 결과이다. 그러나 이는 항고제도의 취지를 잘못 이해한 것으로 보인다.

또 형평에도 반한 처사로 보인다. 즉 항고대리인이 검찰전관 변호사인 경우에는 대단히 세밀하게 여러 장에 걸쳐 항고 수사절차에서 수사한 내용을 상세히 기재하여 둠으로써 항고인으로 하여금 승복할 계기를 만들어 주거나, 적어도 항고대리인의 노력을 대신 알려주는 방법을 취하고 있다. 이러한 경우에는 위 규칙에 따른 별지 서식의 항고사건기각결정서를 이용하지 않는다는 것인데, 불평등한 처리 관행으로 개선될 사항이다.

< 각주 >

1) 헌법은 공소제기의 주체ㆍ방법ㆍ절차나 사후통제에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하며, 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 통제방법에 관하여도 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 어떠한 방법으로 어느 범위에서 검사의 공소권 남용을 통제할 것인가 하는 문제는 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 입법정책의 문제이다(헌법재판소 2011. 11. 24, 선고 2008헌마578 결정; 헌법재판소 2012. 7. 26, 선고 2010헌마642 결정).

2) 검찰사건사무규칙상의 분류와 다르게 기술한 것은 기소중지 부분이다. 동 규칙 제57조에서는 기소중지 및 참고인중지가 불기소처분과 다른 것으로 분류하고 있으나, 필자는 다시 사건이 재기되기 전까지는 잠정적 수사종결처분이란 점을 강조하여 편의상 불기소처분으로 분류한 것이다. 참고로, 고소사건에 대한 검사의 자의적인 기소중지처분은 헌법이 보장한 평등권과 피해자에게 보장된 재판절차진술권을 침해하는 것이다(헌법재판소 1991. 4. 1, 선고 94헌마115 결정; 헌법재판소 1995. 2. 23, 선고 94헌마54 결정).

3) 「불기소처분에 관한 통제방법으로서 어느 범위에서 검찰청법상의 재항고를 인정할 것인지 또는 형사소송법상의 재정신청제도와의 관계를 어떻게 설정할 것인지의 문제는 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있는 영역이다. 만일 재정신청과 재항고를 병존적으로 유지하는 경우 불기소처분의 항고기각처분에 대한 불복절차가 이원화되어 절차상의 혼란이 불가피해지고, 유사하거나 동질적인 사안에 관하여 검찰과 법원의 판단이 모순 저촉될 우려가 있게 된다. 또한 재정신청에 앞서 항고뿐 아니라 재항고까지 필수적으로 거치게 하는 방법을 택하는 경우에도 불기소처분을 받은 피의자의 법률상 지위가 지나치게 장기간 불안정해지고, 고소인 또는 고발인의 권리구제가 심각하게 지연되는 폐단이 초래될 수 있다. 나아가 재정신청은 독립한 사법기관에 의하여 중립적이고 객관적으로 불기소처분의 당부가 심사되는 절차로서, 심리결과 그 기소가 강제되는 등의 강력한 법적 효과가 부여되므로, 재항고권 대신 재정신청권만을 인정하였다고 하여서 고소·고발인의 권리구제에 부족함이 있다고 할 수 없다. 따라서 재정신청을 할 수 있는 고소·고발인에 대하여 재항고권을 부여하지 않은 것에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.」(헌법재판소 2014. 2. 27, 선고 2012헌마983 결정).

4) 이 조항은 재정신청의 대상이 된 범죄에 관하여 검찰 항고기각처분에 대한 불복방법을 재정신청으로 일원화한 것이다. 따라서 심판대상조항에 따라 재정신청을 할 수 있는 사람은 검찰청법상의 재항고권을 제한받게 된다(헌법재판소 2014. 2. 27, 선고 2012헌마983 결정이유 참조).

5) 헌법재판소 1989. 12. 22, 선고 89헌마145 결정; 헌법재판소 1994. 12. 29, 선고 93헌마167 결정; 손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 344면; 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 275면.

6) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 374면.

7) 아래 소개되는 4가지 제도에 대해서는, 옥선기, “수사절차상 국민참여제도에 대한 비교법적 고찰-미국의 대배심제도의 도입 여부를 중심으로-”, 「법학실무연구회」발표논문, 대검찰청, 2009. 5, 435-440면을 전적으로 참조하였음.

8) 단, 항고기간 경과 사실이 명백하여 기각하는 사건, 각하 사유에 해당되는 사건, 직접 재기수사하거나 재기수사명령 또는 공소제기명령을 하는 사건은 제외.

9) 외부 위원들에 의한 기록 열람으로 사생활침해 및 수사기밀 누설에 관한 시비를 우려할 수도 있겠으나(옥선기, “수사절차상 국민참여제도에 대한 비교법적 고찰-미국의 대배심제도의 도입 여부를 중심으로-”, 「법학실무연구회」발표논문, 대검찰청, 2009. 5, 440면), 외부 위원들의 경우 전원 변호사 또는 법과대학 교수로서 윤리적 소양이 충분한 사람이 추천될 것이므로 그럴 위험은 극히 드물다고 해야 한다.

10) 수사진행경과, 재정신청절차 진행경과, 공소제기결정, 증거조사에 따른 유무죄 내지 형벌의 종류와 형량 등에 관한 주무검사의 의견 및 그 이유가 기재된 것.

11) 우리나라의 재정신청사건 공소심의위원회는 의결에 구속력이 없고 권고효에 그치지만, 미국의 대배심(Grand Jury)은 형사사건에 있어 피의자의 기소여부를 직접 결정한다. 대배심은 배심으로 16명 이상 23명 이내의 범위 내에서 각 법원이 재량에 의해 배심원을 구성하고, 기소의 결정여부는 배심원의 과반수의 찬성으로 이루어지며, 피의자의 출석 없이 검사와 고소장(complaint)만으로 심리가 진행되어진다. 연방헌법은 중죄{felony, 징역 6월 이상에 해당하는 범죄, Baldwin v. New York, 399 U.S. 669(1970)} 사건의 경우 대배심에 의할 것을 원칙으로 하고 있고, 다만 피의자는 이 권리를 포기하여 검사에 의한 기소를 할 수 있다. 대배심에 의한 기소를 ‘indictment’, 검사에 의해 이루어지는 기소를 ‘information’이라고 한다(이재석, “배심제도의 이념과 문제점”, 「비교형사법연구」3권 1호, 한국비교형사법학회, 2001, 336면 및 주14) 참조).

12) 검찰항고의 대상은 협의의 불기소, 기소유예, 기소중지이다(손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 342면).

13) 항고장만 접수하고, 항고이유서는 추후 제출함이 허용됨은 물론이다.

14) 법률신문, 기사, “잘 쓴 ‘불기소 결정문’에 인사 가산점”, 2014. 3. 17, 1면 참조.

15) 同旨 법률신문, 사설, “불기소이유서 작성에 가점제 시행 찬성한다”, 2014. 3. 20.자, 15면.

16) 同旨 법률신문, 사설, “검찰, 항고 기각 이유 구체적으로 기재해야”, 2012. 8. 9.자, 15면.

이상으로 대구수성구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘고소대리_불복방법_항고’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 자백, 자수, 허위 감정 및 통역, 번역, 증거인멸 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.