대구수성구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘야당 거물 정치인의 귀환과 증거법칙’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 39회차]

‘야당 거물 정치인의 귀환과 증거법칙’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

[39] 야당 거물 정치인의 귀환과 증거법칙

지난 12. 22. 대법원은 정치자금법 위반죄로 기소된 ▲▲▲당 A 대표에게 무죄를 확정했다. 뇌물을 전달했다는 D씨의 진술이 추상적이고 일관되지 않고, 다른 진술인과 모순되며 스스로 허점이 있어 믿을 수 없다는 판단이다.

같은 날 국무총리직을 사퇴하고 재판을 받던 B 전 총리 역시 무죄가 확정됐다. 이 사건은 B 전 총리가 부패와의 전쟁을 추진하면서 도리어 자신이 돈 받은 혐의로 피의자가 된 기구한 사건이었다.

B 전 총리 취임 직후 자원외교와 관련한 검찰수사가 시작됐고, 수사 대상이 된 C 전 ◇◇기업 회장이 억울함을 호소하며 특정 언론사와 전화인터뷰 후 자필메모를 남기고 자살했는데, 하필 그 메모에 A 대표와 B 전 총리의 이름이 있었던 것이다. 폭로인이 폭로 후 자살하고, 그의 지인이 망인의 취지대로 금품을 교부했다는 사실을 수사와 재판에서 충분히 진술했는데도 두 사건은 왜 무죄가 선고됐을까. 이는 증거법칙을 알아야 이해할 수 있다.

첫째, 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서(陳述調書)는 조서와 진술 간 일치성이 원진술자의 법정진술 등으로 증명되고 피고인에게 반대신문권이 보장될 때 증거능력이 있지만, 그 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야만 한다(형사소송법 제312조 제4항).

둘째, 피고인 아닌 자가 수사과정에서 스스로 작성한 진술서(陳述書)도 역시 법정에서 진정성립이 인정되고 피고인에게 반대신문권이 보장되면 증거능력이 인정되지만, 이 역시 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었어야만 한다(동법 제312조 제5항).

셋째, 위 서류 외의 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서(非搜査過程 陳述書)는 작성자의 자필 또는 서명‧날인이 있어야 하고, 작성자가 법정에서 진정성립을 인정하였으며 피고인이 반대신문권을 행사했다면 증거능력이 있다. 녹음, 영상이 정보저장매체에 저장되어 증거로 제출된 경우도 진정성립을 인정하고 피고인이 반대신문을 행사하면 된다(동법 제313조).

그리고 위 세 가지의 증거방법은 작성자 또는 진술자가 재판 전에 이미 사망 등으로 법정에 나올 수 없다면 진술내용을 증거로 삼을 수 있다. 단 중요조건이 있다. 그 진술 또는 작성이 특신상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야만 한다(동법 제314조).(각주 1)

결국 C 전 회장의 진술은 망자의 진술로써, 조서를 작성하였거나 그가 수사과정에서 진술서를 제출하였거나 비수사과정에서 메모를 남겼거나 기자에게 녹음파일을 남겼거나 간에 그는 사망하였으므로 법정에 출석하지 않아도 좋지만 그의 진술은 특신상태(特信狀態)에서 한 것이어야 하고, D씨는 돈 심부름을 하였다는 진술로 그의 진술이 조서에 담겼다면 법정에서 진정성립을 인정하고 피고인이 반대신문을 행사하면 증거능력이 생길 수 있으나, 조서진술이 특신상태에서 행해졌어야 한다.

설사 D씨의 진술이 조서작성 당시에는 특신상태에 있었으나, 실제로는 믿기 어려운 허구를 담고 있는 경우 증명력 말살과 감쇄로써 파괴당할 수 있다. 증거능력과 증명력은 별도의 문제이기 때문이고, 증명력의 세계에서는 법관의 자유심증주의가 작동한다.

대법원은 고 C씨는 B 전 총리에 대한 분노감으로 허위진술했을 가능성이 있다고 보았고, D씨의 진술은 믿기 어렵다고 배척했다. 결국 망자의 진술이든 돈 심부름꾼의 진술이든 모두 신뢰할 수 없다는 것으로 그들의 진술은 증거능력을 부정 당하였거나 적어도 증명력을 부정 당했다.

정치자금법은 뇌물죄와 같이 판단이 어렵다. 진술인의 수는 적더라도 증거판단이 매우 어렵다.

< 법률 상식 >

(1) 증인에 의해 변호인의 반대신문권(反對訊問權)이 침해(侵害)당할 경우 조치

만약 피고인 아닌 자가 검찰에서 진술하고 작성한 자신에 대한 진술조서와 관련하여 법정에서 변호인의 신문에 아무런 답변을 하지 않는다면 어떻게 되는가(조서의 서명날인이 진술인의 것이 맞다고 하고, 자신의 진술대로 작성된 것이라고만 답한 후 침묵할 경우). 이러한 경우에는 조서의 진정성립은 이루어졌기 때문에 조서에 증거능력은 부여되지만, 실질적 반대신문권을 침해하였기 때문에 그의 진술은 믿을 만한 것이 못 되어 신빙성이 배척되어야 한다.

이러한 법리는 재판장(裁判長)에 의한 반대신문권 제약 시에도 똑같이 적용된다고 봐야 한다.형사법관 중 상당수는 수사기록상 진술을 법정에서 묻지 말라고 하거나(법관이 장래 기록을 검토하면 족하다는 이유를 대며), 수사기록의 진술경위와 관련한 당시의 진술배경, 진술인의 지득사실, 진술인의 느낌과 판단에 대한 질문을 차단하며 신문을 제약하는 경우가 매우 많다. 그러나 이러한 행위는 증인의 수사기관 진술에 대한 실질적 탄핵을 제약함으로써 실체진실발견 및 방어권을 저해하게 됨을 유의해야 한다. 변호인이 증인신문 시 그와 같은 판사의 순간순간의 차단과 모욕을 굳이 참는 이유는 제지당한 당해 신문사항을 강행하여 증인의 탄핵에 성공하더라도 결국 법관이 판결서 작성 시 자유심증주의(형사소송법 제308조, 민사소송법은 제202조)를 행사하여 당해 신문과 답변에서 새롭게 발견된 사실을 애써 외면하여 말짱 도루묵이 될 가능성이 있는 점, 탄핵사건은 하나같이 무죄를 다투는 사건이므로 피고인의 동석 현장에서 생사여탈권을 쥔 법관과 척을 져서는 안 된다는 판단 때문이다.이러한 관행은 매우 오래되었을 뿐만 아니라 광범위하게 퍼져 형사법정을 직권주의적 원님재판으로 만든 주요한 원인이 되었으므로, 잘못임을 본서에서 분명히 지적해 두기로 한다. 요컨대 자유심증주의(自由心證主義)와 소송지휘권(訴訟指揮權)은 한계를 명시하지 않는 한 독소조항(毒素條項)이 분명하고, 국민의 정당한 재판청구권과 소송상 공격‧방어방법을 침해하는 근거가 된다.

▶ ｢가. 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 증거능력

기록에 의하면 공소외 1은 검찰에서 이 사건 공소사실에 부합하는 내용으로 진술하였다가 제1심 공판기일에서 검사가 작성한 자신의 그러한 진술이 기재된 각 진술조서에 대하여 그 성립의 진정을 인정하면서도 당시 피고인에게 130만원은 부산교도소에 영치하여 주고 400만원은 공소외 2에게 전달해 달라고 부탁하면서 사례비 명목으로 100만원을 준 사실이 있는가요 라는 검사의 질문에 대하여 답변을 하지 아니하고, 이어 위 진술조서상의 진술내용을 탄핵하려는 변호인의 반대신문에 대하여도 아무런 답변을 하지 아니하였음을 알 수 있다.

검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 진술자의 진술내용대로 기재되었다는 실질적인 진정을 뜻하는 것이므로, 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 그 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면 그 조서는 증거능력이 있는 것이고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하거나 변호인 또는 피고인의 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니하였다 하여 곧 증거능력 자체를 부정할 사유가 되지는 아니한다할 것이다. 따라서 공소외 1이 제1심 공판기일에서 검사가 그에 대하여 작성한 각 진술조서에 대하여 위와 같이 그 성립의 진정을 인정한 이상 그 각 진술조서는 증거능력이 있다 할 것이므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 위 각 진술조서 중 공소외 1의 진술기재의 신빙성

형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술‧심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는바, 반대신문권의 보장은 형식적‧절차적인 것이 아니라 실질적‧효과적인 것이어야 하므로, 증인이 반대신문에 대하여 답변을 하지 아니함으로써 진술내용의 모순이나 불합리를 드러내는 것이 사실상 불가능하였다면,그 사유가 피고인이나 변호인에게 책임있는 것이 아닌 한 그 진술증거는 법관의 올바른 심증형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 이러한 증거를 채용하여 공소사실을 인정함에 있어서는 신중을 기해야 할 것이다.｣(각주 2)

(2) 외국거주자에 대한 검사 작성 진술조서의 증거능력 부여 요건

▶｢…(전략) 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8461호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제314조에 따라, 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 ‘진술을 요할 자가 사망‧질병‧외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우’이어야 하고, ‘그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것’이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국거주’라 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다.(각주 3)

위와 같은 법리에 터 잡아 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 4의 출입국 현황과 협의이혼 후 국내외 연락처 탐지 불능 상황등 여러 사정을 종합하여 공소외 4에 대한 검찰 진술조서의 증거능력이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 외국거주자에 대한 검사 작성 진술조서의 증거능력 부여에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.｣(각주 4)

< 각주 >

1) 형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망‧질병‧외국거주‧소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자‧사진‧영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

2) 대법원 2001. 9. 14, 선고 2001도1550 판결.

3) 대법원 2002. 3. 26, 선고 2001도5666 판결 참조.

4) 대법원 2008. 2. 28, 선고 2007도10004 판결.

이상으로 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘야당 거물 정치인의 귀환과 증거법칙’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 정치자금법위반, 뇌물죄 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.