이번에는 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘고소대리_불복방법_헌법소원’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 57회차]

‘고소대리_불복방법_헌법소원’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3장 피해자 변호권 강화방안

제4절 고소대리

라. 헌법소원

(1) 2007년 개정 형사소송법이 재정신청의 대상을 모든 고소사건으로 확대하였음은 앞서 보았다. 이로써 모든 고소사건은 이제 검찰항고를 거친 후 재정신청을 할 수 있고, 재정신청만 가능하다.

개정법 이전에는 재정신청 대상 사건이 제한적이어서 고소 사건은 원칙적으로 검찰항고, 검찰재항고를 거친 후 헌법소원을 청구할 수 있었고, 실제 상당수의 불기소처분이 취소되어 사건이 재기되었다. 그러나 현행법 하에서는 고소사건은 항고를 거친 후 재정신청을 할 수 있고, 재정신청이 가능하므로 재항고할 수 없고(검찰청법 제10조 제3항), 일단 재정신청을 거친 경우 재판에 대해서 헌법소원을 금지하는 헌법재판소법(동법 제68조 제1항 본문)에 위반되고, 재정신청을 거치지 않은 경우 보충성 원칙을 규정한 헌법재판소법(동법 제68조 제1항 단서)에 의해 헌법소원이 불허된다.

고발인은 재항고가 허용된 일부 경우(형법 제123조부터 제126조까지의 죄 이외의 죄에 대하여 고발한 자)라 하더라도 공권력으로 인해 기본권 침해를 받은 자가 아니어서 자기관련성이 부정되어 결국 허용될 수 없다고 할 것이다.(각주 1)

(2) 그렇다면 이제 검사의 처분과 관련한 헌법소원은 고소하지 않은 피해자(헌법재판소 1995. 5. 25, 선고 94헌마185 결정; 헌법재판소 2004. 11. 25, 선고 2004헌마595 결정; 헌법재판소 2010. 6. 24, 선고 2008헌마716 결정(각주 2)), 무죄를 다투는데 졸속적 기소유예 처분을 받은 피의자(각주 3)(헌법재판소 1989. 10. 27, 선고 89헌마56 결정; 헌법재판소 1992. 6. 26, 선고 92헌마7 결정; 헌법재판소 1992. 11. 12, 선고 91헌마146 결정; 헌법재판소 1993. 3. 11, 선고 92헌마191 결정; 헌법재판소 1996. 10. 4, 선고 96헌마222 결정; 헌법재판소 1999. 12. 23, 선고 99헌마403 결정; 헌법재판소 1999. 9. 16, 선고 99헌마219 결정; 헌법재판소 2000. 4. 27, 선고 2000헌마73 결정; 헌법재판소 2001. 2. 22, 선고 2000헌마704 결정; 헌법재판소 2010. 6. 24, 선고 2008헌마716 결정; 헌법재판소 2010. 6. 24, 선고 2009헌마712 결정; 헌법재판소 2010. 9. 30, 선고 2008헌마481 결정; 헌법재판소 2000. 12. 14, 선고 2000헌마419 결정; 헌법재판소 2011. 9. 29, 선고 2009헌마432 결정; 헌법재판소 2012. 7. 26, 선고 2010헌마642 결정; 헌법재판소 2013. 9. 26, 선고 2012헌마562 결정), 자의적 기소중지 처분을 받은 피의자(헌법재판소 1997. 2. 20, 선고 95헌마362 결정(각주 4)) 에 한하여 청구할 수 있다.

특히 기소유예처분에 의해 기본권를 침해당한 피의자에게 검찰항고를 허용하지 않고 헌법소원만을 허용하는 것은 입법재량이며, 헌법에 위반되지 않는다(헌법재판소 2012. 7. 26, 선고 2010헌마642 결정에서, 피의자에 대해 항고제도를 인정하지 않는 이유가 잘 소개되고 있다. 법률헌법소원에 대해서는 기각, 검사의 기소유예처분에 대해서는 인용하면서 검사의 처분을 취소한 사례이다.)

「【주 문】1.서울동부지방검찰청 2010년 형제23918호 폭행 피의사건에서 피청구인이 2010. 5. 28. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 2.검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제10조 제1항 제1문에 대한 심판청구를 기각한다.

【결정요지】1. 검찰청법상 항고제도의 인정 여부는 기본적으로 입법정책에 속하는 문제로서 그 주체, 대상의 범위 등의 제한도 그것이 현저히 불합리하지 아니한 이상 헌법에 위반되는 것이라 할 수 없고, 고소인·고발인과 피의자는 기본적으로 대립적 이해관계에서 기소유예처분에 불복할 이익을 지니며, 검찰청법상 항고제도의 성격과 취지 및 한정된 인적·물적 사법자원의 측면, 그리고 이 사건 법률조항이 헌법소원심판청구 등 피의자의 다른 불복수단까지 원천적으로 봉쇄하는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항이 피의자를 고소인·고발인에 비하여 합리적 이유 없이 차별하는 것이라 할 수 없다.

【이 유】

…(전략)

가. 이 사건 법률조항에 대한 판단

(1) 이 사건 법률조항의 입법취지 및 내용

형사소송법은 공소제기에 관하여 기소독점주의와 함께 기소편의주의를 채택하고 있다. 기소독점주의를 통하여 공소제기의 공정성을 담보하고 기소편의주의에 의하여 형사사법의 탄력성 있는 운용을 통하여 형사사법의 정의를 실현하고자 한 것이다. 그러나 기소독점주의와 기소편의주의의 결합은 자칫 검사의 독선과 자의를 허용하여 기소하여야 할 사안에 대해서도 부당하게 공소를 제기하지 아니하는 결과를 초래할 수 있으므로, 합리적 통제를 통하여 고소인 또는 고발인을 부당한 불기소처분으로부터 보호할 필요성이 있다. 이에 검찰청법이 1949. 12. 20. 법률 제81호로 제정되면서 검찰 내부의 항고제도가 도입되었으며, 이후 법원에 의한 기소강제절차인 재정신청제도도 마련되게 되었다.

이 사건 법률조항은 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인으로 하여금 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있도록 규정하고 있다. 항고의 대상에는 협의의 불기소처분뿐만 아니라 기소유예처분과 기소중지처분도 포함된다. 고등검찰청에서는 항고가 이유 있는 것으로 인정되면 사안에 따라 재기수사명령·공소제기명령·주문변경명령을 하거나 재기수사명령 후 직접 수사하여 처리하고(검찰청법 제10조 제2항 전단), 항고가 이유 없는 것으로 인정되는 경우에는 항고기각의 결정을 한다.

(2) 평등권 침해 여부

이 사건 법률조항으로 인하여 고소인 또는 고발인은 검사의 기소유예처분에 대하여 항고할 수 있는 반면, 기소유예처분을 받은 피의자는 항고할 수 없는바, 이러한 차별취급에 합리적 이유가 있는지 살펴본다.

검찰청법상 항고제도는 기소독점주의와 기소편의주의에 의한 폐해를 방지하고 소추권행사의 공정성을 확보하며, 검찰 내부에 의한 신속하고 효율적인 자체 시정을 구하는 제도이다. 헌법은 공소제기의 주체, 방법, 절차나 사후통제, 검사의 자의적인 불기소처분에 대한 통제방법 등에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 검찰청법상 항고제도의 인정 여부는 입법정책에 속하는 문제이고, 그 주체, 대상의 범위나 방법을 제한하는 경우에도 그 제한이 현저히 불합리하게 설정되지 않는 한 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다(헌법재판소 1997. 8. 21, 선고 94헌바2 결정, 헌법재판소 2009. 12. 29, 선고 2008헌마414 결정).

고소인과 고발인은 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 소추를 구하는 의사표시를 한 자로, 피의자에 대한 공소가 제기되어 유죄판결이 나오기를 희망하는 입장에서 기소유예처분에 불복할 이익이 있다. 반면 피의자는 수사기관이 수사단서를 근거로 구체적인 범죄의 혐의를 두고 있는 자로서, 실체적 진실의 발견이나 명예회복, 체포·구속된 경우 형사보상청구권의 행사 등을 위하여 기소유예처분에 불복할 이익이 있다. 이와 같이 고소인·고발인과 피의자는 기본적으로 대립적인 이해관계에서 기소유예처분에 대하여 불복할 이익을 가지고 있다.

입법취지에서 본 바와 같이 본래 항고제도는 고소인 또는 고발인이 검사의 자의적인 불기소처분으로 인하여 재판에 접근할 수 있는 기회가 차단되는 것을 막기 위하여 검찰 내부의 자체적 시정수단으로 도입된 것이다. 그런데 기소유예처분의 경우 피의사실은 인정되나 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 소추를 필요로 하지 아니하는 때에 행해지는바(형사소송법 제247조, 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제1호), 이는 공소제기에 대한 형사정책적 고려에 의하여 범죄의 예방적 효과, 특히 특별예방적 기능을 발휘하게 하여 범죄자에게 전과자의 각인을 새기지 아니하고 갱생의 기회를 주며, 또 검찰과 법원으로 하여금 보다 중요한 사건에 그 힘을 집중시키는 것을 가능하게 하기 위함이다. 그런데, 검사가 공익의 대변자로서 객관의무를 지닌다는 점을 부정할 수는 없지만, 다른 한편 수사의 주재자로서 이미 혐의를 인정한 기소유예처분 사건에 대하여 다시금 검찰 내부에서 판단하도록 하는 것이 검찰청법상 항고제도를 마련한 취지에 부합한다고 단정하기도 어렵다. 그리고 피의자에게 검찰법상 항고권이 인정된다면 인적·물적 사법자원의 제한이 불가피한 현실에서 보다 중대한 사건들에 집중되어야 할 예산과 인력 등의 자원이 상대적으로 경미한 사건들에 투입되고 그 결과 효율적 자원의 배치가 어려워질 수 있다.

또한 재정신청(형사소송법 제260조)의 대상범죄가 2008. 1. 1.부터 모든 범죄로 확대됨에 따라 재정신청제도 남용의 폐해를 줄이고 그 효율성을 도모하기 위하여 검찰 항고전치주의가 채택되었는데, 피의자는 재정신청권자의 범위에서 제외되었다. 이와 같이 피의자에게 항고권을 부여하지 아니한 것은 항고를 거쳐 재정신청에 이르는 일련의 제도의 성격과 취지를 고려한 것이라 볼 수 있으며, 이를 자의적 차별에 의한 결과라 할 수 없다.

한편, 피의자는 비록 검찰청법상의 항고를 제기할 수는 없지만 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 부당한 기소유예처분을 시정받을 기회가 있다는 점에서, 이 사건 법률조항이 피의자로 하여금 기소유예처분으로 인한 불이익을 제거할 기회를 원천적으로 봉쇄하거나 피의자에게 일방적으로 불리하게 작용하여 고소인·고발인과의 사이에서 형평성을 상실하고 있다고 볼 수는 없다.

즉, 이 사건 법률조항은 고소인 또는 고발인이 기소독점주의와 기소편의주의 체제 하에서 검사의 부당한 불기소처분에 불복할 수 있는 절차와 기회를 부여하는 데에 목적이 있고, 이 사건 법률조항이 기소유예처분을 받은 피의자를 항고권의 주체에서 배제함으로써 결과적으로 고소인과 고발인만이 검찰 내부기관에 대하여 불기소처분을 다툴 수 있게 된다 하더라도, 이를 가리켜 수인할 수 없을 정도로 합리적 이유 없이 기소유예처분을 받은 피의자의 평등권을 침해한다고는 할 수 없다.

(3) 기타 주장에 대한 판단

청구인은 자신에게 항고권이 인정되지 아니하여 결과적으로 자신의 결백함을 재판에서 밝힐 수 없게 되어 재판받을 권리가 침해되었다고 주장한다. 그런데 검찰 내부의 상급기관에 의한 심사는 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의하여 행해질 것을 요하는 재판의 개념에 포함되지 아니하므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 피의자가 항고할 수 없게 되더라도 청구인의 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.

또한 청구인은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 헌법 제37조의 국민의 자유 및 권리 존중권도 침해되었다고 주장하나, 청구인이 주로 문제 삼은 항고에 있어 고소인 또는 고발인과 피의자 사이에 발생하는 차별취급 주장 이외에 이와 관련된 구체적인 위헌이유를 독자적으로 적시하고 있지는 아니하므로, 평등권 침해 여부에 대하여 판단한 이상 위 주장에 대하여 따로 판단하지 아니한다.

(4) 소결

이 사건 법률조항은 청구인의 평등권 등을 침해하지 아니한다.」

(3) 종래 공권력에 대한 헌법소원의 대부분이 바로 검사의 자의적 불기소처분에 불복하여 헌법소원을 제기한 경우였고, 많은 불기소 처분들이 헌법소원 인용결정에 의해 취소되었다.(각주 5)

예컨대, 앞서 본 헌법재판소 2012. 7. 26, 선고 2010헌마642 결정에서, 헌법재판소는 검사의 자의적 기소유예처분을 취소하였는바, 검사의 수사내용에 대해 어떤 문제가 발견되면 헌법재판소가 처분을 취소하는지 기준을 보면 다음과 같다.

「…(전략) 위 청구인이 피해자에 대하여 한 유형력 행사의 경위나 정도, 피해의 부위 등에 관하여 피해자의 진술이 수사기관의 조사를 받을 때마다 엇갈리고 있는 점, 피해자는 청구인과 그의 처 염○경이 자신의 처벌을 원하는 모습을 보고 흥분하여 청구인으로부터도 폭행당한 것이라고 진술한 바도 있는 점, 피해자는 청구인과 함께 현장에 있던 염○경에 대하여 허위사실을 신고하여 무고죄로 처벌받기도 한 점, 반면에 청구인은 염○경이 피해자로부터 폭행당하는 것을 방어하기 위하여 피해자의 양 손목을 잡은 것에 불과하다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 청구인의 폭행 혐의에 대한 피해자 진술의 신빙성에 상당한 의심의 여지가 있고, 나아가 청구인의 행위가 정당방위 내지 소극적 방어행위에 해당할 여지가 있음에도, 피청구인은 경찰 송치 후 이러한 점에 관하여 아무런 추가 조사 없이 피해자의 진술만을 받아들여 청구인의 혐의를 인정하였는바, 이와 같은 수사미진의 잘못이 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미침으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다 할 것이다.

…(중략) 피해자는 관련사건(서울동부지방법원 2010고약13125)에서 염○경의 얼굴을 1회 때린 행위에 대한 폭행죄 및 염○경이 쓰고 있던 안경에 대한 손괴죄의 혐의사실이 인정되었으며, 청구인의 멱살을 잡고 수회 흔든 행위에 대하여도 폭행죄의 혐의사실이 인정되어 벌금 70만 원의 약식명령을 고지받아 확정된 사실이 있다. 살피건대, 청구인이 청구인의 주장과 같이 피해자의 염○경에 대한 폭행으로부터 처 염○경을 방어하기 위하여 피해자의 양 손목을 잡고 있었던 것이라면, 이는 불법한 공격적 행위가 아니라 정당방위 내지 소극적 방어행위로서 타인의 공격으로부터 벗어나기 위한 것이거나 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하여 위법성이 조각될 여지가 있다(대법원 1990. 3. 27, 선고 90도292 판결; 대법원 1996. 5. 28, 선고 96도979 판결 등 참조). 그렇다면 피청구인으로서는 사건이 발생한 아파트의 이웃 주민 등을 소환 조사하는 등 객관적 증거를 수집하는 수사를 함으로써 청구인이 한 행위의 경위·목적·수단 및 그로 인한 피해 정도 등 제반 사정을 밝히고 이에 비추어 청구인의 혐의사실의 인정 여부를 명백히 하였어야 할 것인바(헌법재판소 2002. 5. 30, 선고 2001헌마733 결정), 이러한 점에 관한 수사가 있었다는 사정이 발견되지 아니한다.

…(중략) 이와 같이 청구인의 폭행 혐의에 대한 피해자 진술의 신빙성에 상당한 의심의 여지가 있고, 청구인의 행위가 정당방위나 소극적 방어행위에 해당할 여지가 있는 피의사건을 처리함에 있어, 피청구인이 아무런 추가 조사 없이 피해자의 진술만을 받아들여 경찰로부터 송치받은 후 3일 만에 만연히 청구인의 폭행 혐의를 인정하여 이 사건 기소유예처분을 한 것에는 중대한 수사미진의 잘못이 있었던 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 피청구인의 수사미진의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 것으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다.」

(4) 헌법재판소는 소원을 인용할 경우 검사의 불기소처분을 취소하고, 인용결정의 효력은 모든 국가기관을 기속하므로 검찰에서는 사건을 재기하여 재수사하여야 한다.(각주 6)

다만 재수사하는 과정에서 검사는 헌법재판소의 결정취지를 준수하여야 하나, 재수사 처분결과를 반드시 기소결정(고소하지 않은 피해자를 위한), 무혐의결정(기소유예 및 기소중지 피의자를 위한)으로 변경할 의무는 없다. 헌법재판소의 결정취지를 준수한 재수사이면 족하기 때문이다. 따라서 헌법재판소가 인용결정에서 ‘어떠어떠한 수사는 사실 또는 증거관계를 그르친 잘못이 있다’라고 구체적 방식으로 위헌적 요소를 설시한 경우라면 검사가 부당한 불기소처분을 방향을 돌려 기소할 가능성이 높아지겠지만,(각주 7) 단순히 ‘어떠어떠한 수사를 더 하지 아니한 수사미진의 잘못이 있다’는 내용의 인용결정이었다면 검사는 그러한 수사를 마저 한 후 결론은 종전과 같되 불기소결정서에서 보강설시 후 불기소할 수 있는 것이다. 그러한 우려를 감안하여, 사건이 재기될 경우 변호인은 원 수사과정의 문제점을 최대한 지적하고, 추가수사 과정에서 객관적 수사를 촉구하여야만 한다.

인용결정의 기속력과 관련하여 헌법재판소는, 「검사의 불기소처분에 대하여 객관적으로 유지될 수 없는 자의적인 증거판단으로 명백히 사안의 진상에 상응치 아니한 판단을 한 것이라는 이유로 이를 취소하는 결정을 한 때에는 재수사하는 검사로서는 헌법재판소가 그 취소결정에서 검사의 수사상의 잘못에 관하여 설시한 제반판단을 존중하여 그 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정을 하여야 하는데도, 헌법재판소법 제75조 제1항에서 명시된 헌법소원인용결정의 기속력을 간과하여 거듭 자의적인 증거판단을 하거나, 마땅히 조사하였어야 할 중요한 사항을 조사하지 아니한 무성의하고 자의적인 수사를 하여 다시 불기소처분을 한 것은, 불기소처분취소결정에 따라 재기된 피의사건에 대하여 차별 없이 성실한 수사를 요구할 수 있는 청구인의 평등권의 재판절차진술권을 침해한 것」이라고 설시하였다.(각주 8)

< 각주 >

1) 검사의 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 원칙적으로 헌법상의 재판절차진술권의 주체인 형사피해자에 한하므로 범죄피해자가 아닌 고발인에게는 개인적·주관적 권리나 재판절차에서의 진술권 등의 기본권이 허용될 수 없고, 따라서 검사가 자의적으로 불기소처분을 하였다고 하여도 달리 특별한 사정이 없으면 고발인에게는 자기관련성이 없어 적법한 헌법소원심판청구를 할 수 없다(헌법재판소 1994. 6. 30, 선고 94헌마21 결정; 헌법재판소 2004. 11. 25, 선고 2004헌마595 결정).

2) 「피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지 등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우, 고소하지 아니한 피해자로 하여금 별도의 고소 및 이에 수반되는 권리구제절차를 거치게 하는 방법으로는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없고 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유될 수 없다는 점에서 이를 본래 의미의 사전 권리구제절차라고 볼 수 없고, 고소하지 아니한 피해자는 검사의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단도 경유할 수 없으므로, 그 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원의 사전 권리구제절차라는 것은 형식적·실질적 측면에서 모두 존재하지 않을 뿐만 아니라, 별도의 고소 등은 그에 수반되는 비용과 권리구제가능성 등 현실적인 측면에서 볼 때에도 불필요한 우회절차를 강요함으로써 피해자에게 지나치게 가혹할 수 있으므로, 고소하지 아니한 피해자는 예외적으로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다.」(헌법재판소 2010. 6. 24, 선고 2008헌마716 결정)

3) 「검사의 불기소처분에 대한 검찰청법 소정의 항고 및 재항고는 그 피의사건의 고소인 또는 고발인만이 할 수 있을 뿐, 기소유예처분을 받은 피의자가 범죄혐의를 부인하면서 무고함을 주장하는 경우에는 검찰청법이나 다른 법률에 이에 대한 권리구제절차가 마련되어 있지 아니하므로, 검사의 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 보충성원칙의 예외에 해당한다.」(헌법재판소 2010. 6. 24, 선고 2008헌마716 결정)

한편, 신동운 교수는 헌법소원에 앞선 불복절차가 없다는 점과 관련하여 입법개선이 필요하다고 보고 있다(신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 352면).

4) 「검사가 이미 조사된 증거자료에 의하여 공소제기나 불기소처분 등 종국처분을 하기에 부족함이 없는 경우에는 기소중지처분을 하여서는 아니되고 원칙에 좇아 종국처분을 하여야 하는 것이므로, 검사가 자의적인 사건처리로 “기소중지”라는 중간처분을 하여 수사를 중단하였다면 그 피의사건의 고소인은 헌법상의 기본권인 평등권과 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있다는 것이 우리 재판소의 판례인바(1991. 4. 1, 선고 90헌마115 결정 등 참조), 검사가 기소중지처분을 한 경우 그 피의사건의 피의자에게는 검사가 다시 사건을 재기하여 수사를 한 후 종국처분을 하지 않는 한 “범죄의 혐의자”라는 법적인 불이익상태가 그대로 존속된다 할 것이므로, 만약 검사가 자의적으로 기소중지처분을 하였다면 그 사건의 피의자도 헌법상 보장된 자기의 평등권과 행복추구권 등이 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다. 또, 검사가 기소중지처분을 한 사건에 관하여 그 고소인이나 피의자가 그 기소중지의 사유가 해소되었음을 이유로 수사재기신청을 하였는데도 검사가 재기불요(또는 불능) 처분(검찰사건사무규칙 제43조 제6항)을 하였다면, 이 재기불요(또는 불능) 처분은 실질적으로는 그 결정시점에 있어서의 제반사정 내지 사정변경 등을 감안한 새로운 기소중지처분으로 볼 수 있다. 따라서 검사의 기소중지처분이 헌법소원의 대상이 된다는 우리 재판소의 위 판례취지와 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 이 재기불요 (또는 불능) 처분도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 할 것이다. 위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 검사의 재기불요 (또는 불능) 처분도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보는 것이 상당하다.」(헌법재판소 1997. 2. 20, 선고 95헌마362 결정)

5) 참고로, 의료과실 수사와 관련한 헌법재판소의 취소결정을 일목요연하게 소개한 문헌으로는, 최재천, “헌법재판소 결정례를 통해 본 의료과실사고 수사 시 검사의 수사상 주의의무”, 「법조」52권 2호, 법조협회, 2003. 2, 97-101면.

6) 헌법재판소법 제75조 (인용결정)

① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

② 제68조제1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.

③ 제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.

④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.

⑥ 제5항의 경우 및 제68조제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다.

⑦ 제68조제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.

⑧ 제7항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 「형사소송법」을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 「민사소송법」을 준용한다.

7) 피의자를 위해서는 부당한 기소유예나 기소중지를 방향을 돌려 협의의 무혐의 처분으로 변경.

8) 헌법재판소 1993. 11. 25, 선고 93헌마113 결정; 헌법재판소 1997. 7. 16, 선고 95헌마290 결정; 헌법재판소 1997. 7. 16, 선고 97헌마106 결정; 헌법재판소 2011. 3. 31, 선고 2010헌마312 결정.

이상으로 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘고소대리_불복방법_헌법소원’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 현주건조물방화죄, 공용건조물방화, 일반건조물방화 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.