이번에는 대구성범죄변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘약식명령 불복사례_선고유예를 구한 사건’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 65회차]

‘약식명령 불복사례_선고유예를 구한 사건’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3장 피해자 변호권 강화방안

제4장 실제 변호사

(2) 선고유예를 구한 사건

(가) 사건

강제추행죄로 유죄 인정되어 검사의 약식명령 청구로 법원이 약식명령을 발령하자, 피고인이 정식재판을 청구한 사건(대구지방법원 2013고정 ****호 준강제추행)이다.

(나) 진행경과

이 사건에서, 재판장은 다음과 같은 이유로 정식재판청구 취하를 종용하였다. “약식으로 인한 벌금형 확정의 경우라면 이수명령과 신상정보공개를 피할 수 있으나, 정식재판 결과 벌금형 아닌 판결이 선고될 경우 이수명령과 신상정보공개가 부과되니 정식재판을 취하하는 게 어떠한가”라는 내용이었다. 이어 재판장은 “다른 사건에서도 이와 같이 권고하고 있다”고 보충까지 하였다.

이에 대하여 변호인은 “선고유예의 판결을 받게 될 경우 그 같은 효력을 피할 수 있으므로 정식재판을 유지하여 판단 받고 싶다.”는 변론을 하였다.

재판장은 벌금형 사건에 대해 선고유예를 구하는 직접적 변론 자체에 당황해 하였고, 차회 기일까지 정식재판청구를 유지할지 의견서를 제출해 달라고 하며 1회 공판기일을 종료하였다.(각주 1)

그러나 결론적으로 재판장의 권고는 타당하지 않다. 선고유예를 선고할 경우 이수명령은 무조건 피할 수 있고, 신상정보공개는 피할 수 있는 길이 법문 상 열려 있기 때문이다. 또한 신상정보의 공개여부를 떠나 선고가 장래를 향하여 실효되는 것이 사회생활과 결혼생활을 염려하는 대학생의 속마음에도 부합하기 때문이다. 최근 성범죄에서 피고인의 내심 중 가장 중심을 차지하고 있는 신상정보공개제도에 대해 간략히 보면 다음과 같다.

(다) 신상정보공개제도 일반론

아래에서는 신상정보공개제도의 요건과 집행순서에 대해 아직 법 실무적으로도 생소하므로, 그 내용을 본 후 이 사건에서 위와 같은 재판부의 권고가 피고인의 정식재판청구권을 침해하는 것은 아닌지, 그리고 불이익변경금지원칙(각주 2)이 규정된 형사소송법 규정(제368조, 457조의2)(각주 3)(각주 4)에 비추어 위험한 것은 아닌지 검토해본다.

신상정보의 공개는 두 가지가 있다.

하나는, 수사기관이 유죄확정 전에 하는 것이다. 검사와 사법경찰관은 성폭력범죄의 피의자가 죄를 범하였다고 믿을 만한 충분한 증거가 있고, 국민의 알권리 보장, 피의자의 재범 방지 및 범죄예방 등 오로지 공공의 이익을 위하여 필요할 때에는 얼굴, 성명 및 나이 등 피의자의 신상에 관한 정보를 공개할 수 있으나(성폭법 제25조 제1항 본문), 다만 피의자가 청소년에 해당하는 경우에는 공개하지 않는다(동법 제25조 제1항 단서).

다른 하나는, 일정 범죄(각주 5)(로 유죄판결이 확정된 사람 또는 신상정보 공개명령이 확정된 사람에 대한 것이다. 피고인 중 일부는 유죄판결 확정 등에 의해 신상정보 등록 대상자가 되며(성폭법 제42조 제1항 본문), 신상정보 등록대상자는 판결이 확정된 날부터 30일 이내에 신상정보(각주 6)를 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 제출하면(성폭법 제43조 제1항 본문), 법무부장관(法務部長官)은 신상정보 등록대상자 정보(각주 7)를 등록(登錄)해야 한다(성폭법 제44조 제1항 본문).

법원(法院)은 ㉠ 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 사람, ㉡ 「성폭법」 제2조 제1항 제3호·제4호, 제2조 제2항(성폭법 제2조 제1항 제3호·4호에 한정함), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 사람, ㉢ 13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 사람으로서 13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람,(각주 8)(각주 9)㉠ 내지 ㉡의 죄를 범하였으나 형법 제10조 제1항에 따라 처벌할 수 없는 사람으로서 같은 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 판결로 위 등록된 공개정보를 20년 동안 정보통신망을 이용하여 공개(각주 10)하도록 하는 명령(公開命令)을 등록대상 사건의 판결과 동시에 선고해야 한다(성폭법 제47조 제1항 및 아청법 제49조 제1항).

등록정보의 공개기간은 판결이 확정된 때부터 기산하고, 신상정보 공개대상자가 실형 또는 치료감호를 선고받은 경우에는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 때부터 기산한다. 단, 3년을 초과하는 징역·금고의 경우 10년을, 3년 이하의 징역·금고는 5년, 벌금은 2년의 기간을 초과하지 않는다(성폭법 제47조 제1항, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조, 아청법 제49조 제2항).

공개명령의 집행은 여성가족부(女性家族部)가 담당하며, 정보통신망인 여성가족부 성범죄자 알림e 서비스(www.sexoffender.go.kr)를 이용하여 집행(執行)한다.(각주 11)

구체적으로 보면, 법원(法院)은 공개명령의 판결이 확정되면 판결문 등본을 판결이 확정된 날부터 14일 이내에 법무부장관에게 송달하여야 하며, 법무부장관(法務部長官)은 아청법 제49조 제2항에 따른 공개기간 동안 공개명령이 집행될 수 있도록 최초등록 및 변경등록시 공개대상자, 공개기간 및 같은 조 제3항 각 호에 규정된 공개정보를 지체 없이 여성가족부장관에게 송부하고, 여성가족부장관(女性家族部長官)이 공개명령을 최종적으로 집행하게 된다(성폭법 제47조 제1항 및 아청법 제52조 제1항, 제2항, 아청법 시행령 제19조, 제20조).

또한 법원은 공개대상자 중 판결로 공개명령 기간 동안 고지정보를 고지대상자가 거주하는 읍·면·동의 아동·청소년의 친권자 또는 법정대리인이 있는 가구, 어린이집의 원장, 유치원의 장, 학교의 장, 읍·면사무소와 동 주민자치센터의 장, 학교교과교습학원의 장과 지역아동센터 및 청소년수련시설의 장에게 고지하도록 하는 명령(‘고지명령’)을 등록대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고해야 한다(성폭법 제49조 제1항 및 아청법 제50조 제1항, 제5항). 고지명령의 집행은 우편송부를 통하거나 정보통신망인 여성가족부 성범죄자 알림e 사이트를 통해 이루어진다(성폭법 제49조 제1항, 아청법 제51조 제4항 및 동법 시행규칙 제7조 제1항).

위와 같은 신상정보 등록, 공개, 고지 등과 관련하여 형사법관 중에서는 신상정보 공개와 이수명령에 대해서는 법관이 재량껏 결정할 수 있는데, 유독 신상정보 등록 그 자체는 피고인에게 상당히 오랫동안 불이익이 되는 것인데도 의무적으로 시행하고 있는 것은 과잉이 아닌가 하는 의문을 갖고 있는 분도 있다.(각주 12)

(라) 변론

1) 범행 자체에 대해서는 인정하나, 다만 공소사실 중 피해자의 옷 속으로 손을 넣었다는 공소사실은 사실과 다르므로 범행경위에서 참작을 구하고(부합하는 피해자 진술 적시 포함), 일반 양형사유를 함께 주장하였다.

2) 나아가 이 건 정식재판을 유지할 실익(定式裁判 維持 實益)에 대해서는, 우선 선고유예 판결이 선고될 경우 이수명령 병과가 불가하므로 재판장의 권고와는 달리 정식재판청구를 그대로 유지하겠다는 주장을 계속하였다.

그리고, 정식재판청구권(법 제453조 제1항), 불이익변경금지원칙(법 제368조, 제457조의2)규정, 불이익변경금지원칙을 설시한 대법원 1966. 4. 6, 선고 65도1261 판결,(각주 13) 대법원 2012. 9. 27, 선고 2012도8736 판결(각주 14)에 따를 때 약식명령의 벌금형을 정식재판에서 선고유예 하는 것은 전혀 불이익하지 않고, 우리 사건의 경우 정식재판청구권을 보장하면서 불이익변경금지원칙을 따라야 하므로 정식재판 시 당초 약식명령에 있지도 않았던 이수명령을 붙이는 것은 대법원의 태도에 비추어 볼 때 실질적으로 불리하여 금지된다는 점, 이 사건은 아청법 제21조 제2항과 같은 아동·청소년대상 성범죄 사건이 아니어서(각주 15)이수명령의 필수적 병과사건이 아니고(아청법 제21조 제2항 반대해석), 성폭법에서도 선고유예의 경우에는 수강명령과 이수명령 병과를 하지 못하도록 규정하고 있어(성폭법 제16조 제2항) 결국 재판장의 권고와 같은 불이익한 판결은 불가능하므로 정식재판청구의 실익이 있다는 주장을 하였다.

3) 다음으로, 신상정보 공개에 대해서는 다음과 같은 점을 주장하며 공개하지 않아도 될 사정을 변론하였다. 이 사건과 같은 강제추행의 경우 신상정보등록 및 공개명령이 사건의 판결과 동시에 부수처분으로 선고되어야 할 사건이긴 하나,(각주 16) 아청법 제49조 제1항 단서를 보면, “그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 그러하지 아니하다”는 내용에 주목하여, 이 사건의 여러 정상들(각주 17)을 고려하면, 피고인에게 신상정보 공개명령은 범죄에 비해 과도한 처벌이 되므로 피고인의 장래를 위해 재고될 필요가 있어 신상정보를 공개하지 아니할 특별한 사정이 있다는 주장이었다. 따라서 재판장의 권고의견과 같이 무조건 신상정보공개의 부수처분이 붙을 사건이 아니라는 내용이었다.(각주 18)

위와 같은 주장을 통해 정식재판청구취하를 종용하였던 재판부에 반대의견을 제시하며 충분한 시간을 확보하였으나, 선고유예 및 신상정보공개명령부착 여부는 재판장의 주관적 의견대로 처리될 은혜적 조치였으므로(각주 19)변호인은 동시에 합의전략을 구상하기 시작했다. 이 사건은 친고죄 폐지의 내용을 담은 신법이 시행되기 전의 사건이었으므로 충분히 구법에 따라 공소기각판결을 받을 수 있었고, 결국 어렵사리 합의되었다.

(마) 결과

위와 같은 내용의 변론을 통해 재판장의 정식재판청구취하 권고가 현행법과 대법원 태도에 비추어 어떤 점에서 부당하며, 피고인과 변호인으로서는 왜 정식재판청구를 유지하면서 선고유예의 판결을 구할 수밖에 없었는지 잘 알 수 있었다. 결국 3회 공판기일까지 합의노력을 기울였고, 3회 공판기일 전 제출된 합의서를 토대로 재판장은 검사에게 공소취소를 권고하였으며, 검사가 이에 응하여 그 자리에서 공소취소 진술을 함으로써 결국 공소기각결정(公訴棄却決定)을 선고받았다.

비록 변론전략이 효과적이었고 천운과 같은 합의의 기회도 얻어 의외 결과를 도출하였지만, 이 사건의 재판장이 정식재판을 청구한 성범죄 피고인들에게 “취하하지 않고 판결에서 유죄 선고되면, 이수명령이 붙고 신상정보도 공개되니 정식재판청구를 취하하라”고 권고하고, 많은 피고인들이 그에 따랐다는 점은 씁쓸하기 짝이 없다. 이 사건의 변론전략과 같이 효과적인 변론을 통해 ‘이수명령은 붙을 수 없고, 주형은 선고유예 선고를 바라고, 부수처분으로서의 신상정보공개는 붙이지 아니할 특별한 사정이 있다’고 상세히 변론한다면 얼마든지 다른 결과를 지향할 수 있기 때문이다. 이 건 재판부의 권고는 한마디로 정식재판청구권을 침해한 것이며, 불이익변경금지원칙조차 옳게 이해하지 못한 것이며, 특별법의 세부규정을 꼼꼼히 뜯어보지 않은 처사로서, 형사단독에도 최근 경륜 있는 부장판사를 앉히는 경향을 반증하는 사례라 할 것이다.(각주 20)(각주 21)

< 각주 >

1) 사정이 위와 같음에도 이 사건 제1회 공판조서(2013. 7. 23.자)에는 다음과 같이 기재되어 있다. 「변론 연기(변호인의 피해자와 합의시도 및 피고인 측과 사건 재검토를 위한 요청으로)」. 재판장의 취하종용의 말은 어디에도 없다. 변호인은 사건 재검토를 위해 변론연기를 구한 적이 일체 없었다. 재판장이 선고유예의 법적 효과가 무엇인지 변호인에게 물은 점이 공판조서에 기재되어 있지 않음은 물론이다. 이와 같이 허위로 기재한 배경에는 통상 변호인들이 최초 선임계 제출 후 증거기록 복사에는 열을 올리는 반면, 공판조서 및 증인신문조서의 열람·등사는 게을리 한 점을 악용하여 부실 기재하여 두는 것으로 보인다. 부실기재 또는 허위기재를 통해 재판부는 약점을 감출 수 있고, 변호인은 그 점을 확인하지 않고 판결등본을 교부받은 후 이후 심급에서 활동하지 않는 경우가 많고, 장래 상급심 진행 중에도 기록 전체를 꼼꼼히 살피는 피고인은 거의 없으며, 살펴 이상한 점을 알았다 한들 이미 공판조서의 절대적 증명력에 의해 이를 수정할 수 없다.

2) 불이익변경금지원칙은 피고인의 상소권을 보장하기 위한 제도이다. 따라서 피고인만 항소(또는 피고인이 정식재판청구)한 사건에서 원심보다 중한 형을 선고하지 못한다. 그러나 검사와 피고인이 함께 항소한 사건에서는 얼마든지 원심보다 중한 형을 선고할 수 있다. 검사만이 항소한 사건에서도 중한 형을 선고할 수 있음은 당연하다.

3) 제368조 (불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 제457조의2 (불이익변경의 금지) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

제439조 (불이익변경의 금지) 재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

4) 다만 약식명령에 불복하는 사례 중 대법원이 적절히 지적하는 바와 같이 정식재판 청구시 불이익변경금지칙이 작동되므로, 예컨대, 식품위생법 위반으로 영업정지처분과 함께 벌금형을 선고받은 경우 대법원까지 상고하여 경미한 벌금확정에 2년 4개월을 소요시킴으로써 판결 미확정으로 인해 영업정지 처분의 효력을 정지시킨 경우, 기결수들이 다른 교도소로 이감을 가기 위해 서로 사건을 조작하거나 허위 고소해 정식재판을 청구하는 경우와 같이 불이익변경금지칙 제도를 악용하는 경우가 있을 수 있다. 약식명령에 불복하여 정식재판이 청구된 사건은 1996년 1.8%에 불과하다가 2012년에는 14.1%까지 올라갔고, 2014년에는 11.7%를 차지했으며, 지난 6년간 1심 판결에 불복해 항소한 것은 25.1%, 2심 판결에 불복해 상고한 것은 40.7%에 달하는 등 약식명령에 대한 불복율과 약식사건의 정식재판화 후 불복비율도 상당히 높다는 것을 알 수 있다(법률신문, 기사, “‘논란’ 많은 약식사건에서 ‘불이익변경금지 원칙’”, 2015. 4. 27, 6면 참조).

그러나 그것으로 인하여 사법예산이 낭비된다고 단정할 수 없고, 장차 약식사건에서 불이익변경금지 규정을 폐지하는 것은 빈대잡기 위해 초가삼간을 태우는 것이어서 대법원의 일부 견해에는 찬성할 수 없다. 불복이 뻔히 보이는 사건의 경우 검찰은 약식기소 대신 정식의 재판청구권을 보장하고 상세한 실체심리를 통해 혐의를 입증하기 위해 처음부터 구공판기소를 하는 것이 타당할 것이다. 법원에 대하여 사건의 심리부담을 주는 것은 약식에 불복하는 피고인들이 아니라 수사기관의 수사미진과 수사미진을 미봉적으로 해소하기 위한 검찰의 약식명령청구가 원인이 된다고 보아야 한다.; 대한변협신문, 쓴소리 바른소리(김선수 변호사), “퇴임 대법관의 변호사 개업 문제”, 2015. 4. 13, 10면.

5) 신상정보 등록대상범죄는 다음과 같다.

①「형법」상의 성폭력범죄로서, 강간죄와 그 미수(형법 제297조 및 제300조), 유사강간죄와 그 미수(형법 제297조의 2 및 제300조), 강제추행죄와 그 미수(형법 제298조 및 제300조), 준강간, 준강제추행죄와 그 미수(형법 제299조 및 제300조), 강간 등 상해·치상죄(형법 제301조), 강간 등 살인·치사죄(형법 제301조의2), 미성년자 등에 대한 간음죄(형법 제302조), 업무상 위력 등에 의한 간음죄(형법 제303조),

②「성폭법」상의 성폭력범죄로서, 특수강도강간 등의 죄와 그 미수(동법 제3조 및 제15조), 특수강간 등의 죄와 그 미수(동법 제4조 및 제15조), 친족관계에 의한 강간 등의 죄와 그 미수(동법 제5조 및 제15조), 장애인에 대한 강간·강제추행 등의 죄와 그 미수(동법 제6조 및 제15조), 13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등의 죄와 그 미수(동법 제7조 및 제15조), 강간 등 상해·치상의 죄와 그 미수(동법 제8조 및 제15조), 강간 등 살인·치사의 죄와 그 미수(동법 제9조 및 제15조), 업무상 위력 등에 의한 추행죄(동법 제10조), 공중 밀집 장소에서의 추행죄(동법 제11조), 성적 목적을 위한 공공장소 침입행위죄(동법 제12조), 통신매체를 이용한 음란행위죄(동법 제13조), 카메라 등을 이용한 촬영죄와 그 미수(동법 제14조 및 제15조),

③「아청법」상 아동·청소년대상 성범죄로서, 아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등의 죄(동법 제7조), 장애인인 아동·청소년에 대한 간음 등의 죄(동법 제8조), 아동·청소년에 대한 강간 등 상해·치상의 죄(동법 제9조), 아동·청소년에 대한 강간 등 살인·치사의 죄(동법 제10조), 아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등의 죄(동법 제11조), 아동·청소년 매매행위의 죄(동법 제12조), 아동·청소년의 성을 사는 행위 등의 죄(동법 제13조), 아동·청소년에 대한 강요행위 등의 죄(동법 제14조), 알선영업행위 등의 죄(제15조), 아동·청소년에 대한 위의 형법상 성폭력범죄와 형법 제339조의 강도강간의 죄 및 아동복지법상 금지행위(음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위)위반의 죄이다.

6) 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제거주지, 직업 및 직장 등의 소재지, 신체정보(키, 몸무게), 소유차량의 등록번호.

7) 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제거주지, 직업 및 직장 등의 소재지, 신체정보(키, 몸무게), 소유차량의 등록번호, 등록대상 성범죄 경력정보, 성범죄 전과사실(죄명, 횟수), 전자장치 부착 여부.

8) 성폭력범죄자의 재범위험성 평가에 있어서는 현재 전자감시 대상자를 판정할 때 사용하는 성폭력범죄자 위험성 평가기준인 K-SORAS(Korea Sex Offenders Risk Assessment)를 적용하고 있다. 이에 의하면 총 15개의 요인을 바탕으로 재범위험성을 판단하고 있는데, 구체적으로는 피의자 연령, 피의자 혼인관계, 최초 경찰입건 연령, 성폭력범죄의 유형, 성폭력범죄의 횟수, 다른 폭력범죄의 횟수, 총 시설 수용기간, 수용기간 동안의 문제행동여부, 피해자 유형, 피해자의 나이, 피해자의 성별, 피해자의 수, 피해자와의 연령차이, 현저한 폭력사용여부, 범행에 대한 책임 등이다(박찬걸, “성충동 약물치료제도의 시행과 향후 과제”, 「형사정책연구」24권 1호(통권 제93호), 한국형사정책연구원, 2013, 275-276면).

9) 재범의 위험성에 대한 하급심 변론사례를 통해 구체적 사건에서 재범위험성을 판단한 기준을 본다.

대구고등법원 2013노*** 사건에서, 원심인 대구지방법원 김천지원 2013고합 **호, 2013전고**(병합) 부착명령 사건에서, 원심이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 범죄에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 3년, 100시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 2년간 신상정보 공개 및 고지명령을 내리면서 부착명령청구는 기각하자, 검사는 양형부당 및 전자장치부착청구 부분에 대하여 불복 항소하였다.

이에 변호인인 필자가 ① 피고인과 피해자 및 피해자 부와의 평소 관계, ② 피고인의 반성과 다짐, ③ 원만한 합의 및 처벌불원, ④ 가정환경, ⑤ 범죄 전력, ⑥ 기타 정상, ⑦ 재범의 위험성과 관련한 일련의 내용들을 변론하였고, 대구고등법원은 변호인의 변론을 참작하여 다음과 같이 판결하였다. 「이 사건 강제추행 범행은 13세 남짓의 어린 조카를 대상으로 한 것으로 피고인의 죄책이 결코 가볍다고는 할 수 없다. 그러나 피고인은 이 사건 범행 이전에는 식품위생법위반죄로 벌금형을 1회 받은 외에는 달리 범행을 저지른 적이 없는 점, 피고인이 진지하게 잘못을 뉘우치고 향후 성실히 생활해 나갈 것을 다짐하고 있는 점, 피해자 측이 피고인을 용서하여 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점 등 정상에 참작할 사정도 있다. …(중략) 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들과 피고인이 장기간에 걸쳐 지속적으로 성폭력 범행을 저지른 것은 아닌 점, 피고인이 비교적 공고한 가정적·사회적 유대관계를 형성하고 있는 것으로 보이는 점, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 의하면 특정범죄사건에 대하여 보호관찰의 부과를 명하지 않는 집행유예를 선고하는 때에는 부착명령청구를 기각하여야 하는 점, 그 밖에 이 사건 범행이 이루어진 경위, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 재범의 위험성 판단의 기초가 되는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다.」.

참고로 이 사건은 검찰단계에서, 검찰의 의뢰로 대구보호관찰소 서부지소가 실시한 성폭력사범 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과는 당초 ‘낮음’ 수준이었으나, 피고인의 진술거부로 1개 항목을 확인할 수 없어 평가를 미실시하였고 미실시된 1개 항목으로 인해 결과는 최대 7점으로 평가되어 재범위험성이 ‘중간’ 수준으로 다소 상향된 적이 있었다(직접적 성범죄로 3점, 피해자가 만 13세로 1점, 친족관계로 1점, 피해자와의 나이차이가 현저하여 1점, 일부 사항 미실시로 1점의 합계 7점. 미실시 항목은 본 범행의 책임수용 여부에 대한 조사임).

10) 공개명령을 통해 공개하도록 제공되는 등록정보는, 성명, 나이, 주소 및 실제거주지(「도로명주소법」 제2조 제5호의 도로명 및 제2조 제7호의 건물번호까지로 함), 신체정보(키, 몸무게), 사진, 등록대상 성범죄 요지(판결일자, 죄명, 선고형량을 포함), 성범죄 전과사실(죄명, 횟수), 전자장치 부착 여부이다(성폭법 제47조 제1항 및 아청법 제49조 제3항).

11) 개정 성폭법과 개정 아청법 전에는 아동·청소년 대상 성범죄자의 신상공개는 아청법에 따라 여성부가, 성인 대상 성범죄자의 신상공개는 성폭법에 따라 법무부가 따로 집행하였고, 양 부처는 서로의 범죄자 데이터베이스를 공유하지 않고 공개 대상과 기준이 제각각이라는 점이 큰 문제로 지적되었었다(법률신문, 기사, “성범죄자 신상 관리 제각각”, 2012. 8. 16, 6면).

12) 서울중앙지방법원의 장일혁 부장판사는 성범죄에 대한 엄한 처벌을 요망하는 최근의 사회적 합의에 따라 성범죄에 관하여 이수명령의 고지, 신상정보등록의 등록 고지, 공개명령 등 부수처분이 많이 추가되었는바, 신상정보 공개명령은 재범의 위험성 등 여러 가지 사정을 고려하여 엄격하게 적용되고, 이수명령의 경우에도 특별한 사정이 있는 경우 면제가 가능한데, 신상정보의 등록은 유죄판결이 확정되면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 의하여 피고인은 신상정보 등록대상자가 되고, 관할 관서에 신상정보제출의무가 있고 그 예외가 없는 점, 제출의무의 효과는 유죄판결이 확정되면 법률에 의하여 효력이 발생하는 것으로 법관에게는 오직 피고인에게 이러한 등록의무가 있음을 고지하고, 판결 등본을 법무부장관에게 송달하는 것 외에 아무런 재량이 없는 점, 신상등록의무자는 이름과 주민등록번호, 주소, 직장, 키와 몸무게, 소유차량의 등록번호를 제출하여야 하고, 최초 등록한 날부터 1년마다 관할 경찰서에 가서 자신의 정면·좌측·우측상반신 및 전신 컬러사진을 촬영하여야 하고, 신상정보의 보관은 20년간 하여야 하기 때문에 등록의무자는 20년간 매년 관할 경찰서에 가서 이러한 촬영을 하여야 하는 과잉적 권리제한인 점, 일반적으로 형사범이 20년 형을 선고받은 경우는 매우 중한 범죄를 범한 때이고, 공소시효나 형의 시효도 사형을 제외하고는 20년을 넘지 않는데, 유독 동법 상의 신상정보등록제도는 대상 범죄가 공중밀집장소에서의 추행 등 매우 거의 모든 성범죄를 포괄하고 있고, 초범이고 벌금형을 선고받더라도 그 대상이 되며, 피고인이 20세 때 지하철에서 추행을 단 한 번 저지른 경우라도 그가 40세가 될 때까지 신상정보등록의무를 이행하여야 하는 점을 고려할 때 비록 이 의무가 형벌은 아니지만, 법익침해 정도가 가볍지 않은 점을 감안하여 장래에는 저지른 범죄가 중대한 것이 아니라면 재범이거나, 재범의 우려 등을 판단하여 신상등록의무 대상자를 다소 제한하는 방향으로 법 개정을 하는 것이 옳을 것이라는 제안을 하였다(법률신문, 목요일언, “신상정보등록”, 2015. 7. 2, 14면 참조).

13) 1징역형에 대한 선고유예를 벌금형으로 하는 것은 불이익하여 금지된다는 판시.

따라서 벌금형 자체에 대해 선고유예까지 붙이는 것은 이 판결에 비추어 볼 때 피고인에게 전혀 불이익하지 않다.

14) 약식명령에 대해 피고인이 정식재판을 청구하여 제1심이 동일한 벌금형을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 사안에서, 원심이 제1심과 동일한 벌금형을 선고하면서 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이어서 허용되지 않는다는 등의 이유로 원심판결을 파기한 사례.

결국 우리 사건의 경우에도 정식재판청구권을 보장하면서 불이익변경금지원칙을 따라야 하므로 정식재판에서 당초 약식명령에 있지도 않았던 이수명령을 붙이는 것은 실질적으로 불이익하여 금지된다고 보아야 하는 것이다.

15) 피해자는 성년 여성이었다.

16) 아청법 제49조 제1항 제2호.

17) 피고인이 대학생이며 전과사실이 없는 점, 피해가 경미한 점, 피고인이 공소사실에 대해 깊이 반성하고 있으며 재범가능성이 희박한 점, 군에 입대할 예정으로 국가와 사회에 헌신할 점, 갓 성년이 되어 사회경험이 전무하나 향후 건전한 사회인으로 거듭날 수 있는 점, 기타 범행동기 및 방법 등.

18) 참고로, 이 사건 이후 당해 법관은 필자가 변론한 모든 성범죄 사건에서 신상정보공개를 하지 않았다. 심지어 실형선고 성범죄 사건에서도 신상정보공개 만큼은 배제하였다.

19) 아청법 제49조 제1항 단서의 ‘공개하지 않을 특별한 사정’에 대해서 충분히 변론하였더라도 이미 재판장과 대립 각을 세웠으므로 변호인의 주장을 배척할 가능성도 있었다. ‘공개하지 않을 특별한 사정’이 있는지, 없는지에 대한 판단은 법관의 사실인정의 전권사항이기 때문이다.

20) 2015년 2월 23일 시행된 새 사무분담을 통해 서울중앙지방법원 형사부는 2014년보다 2명 늘어난 8명의 부장판사를 형사단독재판부와 영장전담재판부에 배치하였다(법률신문, 기사, “1심 단독·항소심 재판부 대폭 강화”, 2015. 2. 23, 2면).

21) 참고로 최근 대법원 사실심 충실화 사법제도개선위원회는 2015. 6. 18. 형사재판 업무만을 담당하는 법관을 두어 재판의 전문성과 효율성을 높이는 내용의 형사전문법관제 도입을 대법원장에게 건의하였다. 이에 대해 참여연대 사법감시센터(소장 경희대 서보학 교수)는 6. 29. 형사전문법관제가 도입되면 권력형 범죄나 시국 사건 등에 대한 법원의 판단이 권력으로부터 자유롭지 못할 것이라는 우려가 커질 것이고, 또 형사전문법관으로 오래 근무 하다보면 검사와 심리적 유착감이 생길 수밖에 없어 그만큼 유죄율이 높아질 가능성이 있는 만큼 검사의 기소에 대해 합리적 의심을 할 수 있는 새로운 시각을 가진 법관의 유입이 계속 이루어져야 하므로 이에 반대한다는 의사를 표명하였다(법률신문, 기사, “참여연대 ‘형사전문법관제 도입 반대’”, 2015. 6. 29.자 참조).

이상으로 대구성범죄변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘약식명령 불복사례_선고유예를 구한 사건’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 강제추행죄, 정식재판청구, 신상정보공개 등 다수의 성범죄사건을 취급하고 있습니다.