이번에는 대구성범죄사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘심리미진 재판사례’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 66회차]

‘심리미진 재판사례’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3장 피해자 변호권 강화방안

제4장 실제 변호사례

7. 심리미진 재판사례

가. 사건 및 사실관계.(각주 1)

{대구지방법원 2014고단****호 강제추행, 폭처법위반(집단·흉기등폭행), 폭행}

피고인은 식당을 사실상 운영하는 자로서 군입대를 앞둔 종업원의 기분을 달래 주기 위하여 종업원과 그를 찾아온 여자친구 2명에게 음식과 술을 대접하였다.

준비한 술을 다 먹고, 종업원이 다시 술을 더 사와 그마저도 다 마신 후 추가로 종업원이 술을 사러 가겠다고 하여 피고인이 술은 그만 먹자고 하였더니, 종업원과 여자친구 1명이 편의점에 나가서 아이스크림과 담배를 사 왔다.

기다리는 동안 피고인은 맞은 편에 앉아서 스마트폰을 만지고 있던 종업원의 다른 여자친구 1명에게 다가가 뭐 재미있는 거 보냐며 말을 걸었으나, 자리로 돌아가라는 말을 듣고 무안하여 제자리로 돌아와 앉았다.

편의점에서 친구들이 돌아왔으나, 가게에 남아 있던 여자친구는 피고인의 행동에 대해 아무런 항의가 없었고, 사온 아이스크림을 태연히 먹었다.

손으로 턱을 괴고, 자다 깨다 한 피고인이 피곤해서 그만 가라고 하여도 일행이 가지 않자, 피고인이 테이블에 놓여 있던 술병 하나를 자신의 뒤로 던져 깨졌고, 피고인은 자러 들어가기 위해 자리에서 일어나다가 테이블에 부딪쳐 다른 술병 하나가 테이블에서 떨어져 역시 깨졌다.

피고인을 부축하며 내실(창고)고 데리고 들어가던 남자 종업원과 피고인은 창고로 들어간 후 서로 술이 취하여 얽혀 넘어졌다. 이를 본 여자친구 중 1명이 욕을 하며 피고인을 폭행하였고, 남자 종업원도 이에 가세하여 피고인을 폭행하였다.

집단폭행에서 벗어나고자 피고인은 미친 듯이 건물주인 집으로 뛰어 올라갔고, 살려달라며 경찰에 신고해 달라고 부탁하였다. 이 즈음 종업원의 여자친구 1인도 경찰에 신고하여 주취자가 난동부린다고 하였다.

건물주인이 레스토랑에 내려 와보니 경찰이 출동해 있었고, 남자 종업원은 경찰이 보는 앞에서도 피고인을 죽인다며 때리려 하였고, 탁자를 뒤집었다.

이후 남자 종업원과 여자 친구들은 경찰에서 피고인이 2회에 걸쳐 여자 친구들을 각기 추행하여 이를 제지하다가 싸움이 난 것이며, 자신들의 행위는 정당방위라고 주장하였고, 경찰은 이를 받아들여 피고인을 강제추행과 폭처법위반으로, 타방 당사자들을 정당방위(죄 안됨)로 수사하였는데, 검사는 이를 받아들여 처분하였다.

피고인은 법정에서 자신의 혐의를 부인하며 억울함을 호소하였고, 변호인은 피해자들의 진술의 신빙성을 탄핵함과 동시에 당시 식당 1인용 팔걸이 의자에 피고인이 피해자와 함께 앉아 추행할 수 있을 것인지 범행방법에 대한 증거조사신청을 하였다. 그러나 현장검증신청은 받아들여지지 않았고, 대역과의 재연사진을 제출해 달라는 재판부의 요청대로 재연 여성과 동석할 수 없는 점이 확인되는 재연사진을 제출하였다.

남자 종업원에 대한 증인신문과정에서 범행방법에 대해 탄핵하였고, 의문을 느낀 재판장은 증인에게 법정 의자에 여자피해자와 함께 앉아볼 것을 지휘하였다. 남자 종업원은 범행 장소의 의자 사진을 볼 때는 물론이고, 재판장의 재연지시로 몹시 흥분하여 머리를 쥐어 뜯으며 시선이 불안정해졌다.

재연한 결과 남자 종업원과 여성 피해자가 함께 앉을 수 있었다.

그러나 범행현장의 의자와 재연에 사용된 법정 대기석 의자는 구조상 본질적으로 차이가 있었고, 착석방식을 문제 삼지 않을 수 없어 변호인이 그 점을 다시 변론하였다.

나. 변론 (각주 2)

변 호 인 의 견 서

위 피고인에 대한 2014. 11. 25. 공판기일 중 변호인 측 증인 장백*에 대한 변호인에 의한 증인신문 중 장백*는 피해자들이 경찰에서 조사받을 당시 피해자 간 대리 진술한 사실이 있고 3인이 속삭여가며 조사를 받다가 조사경찰관으로부터 지적받았다고 증언하여, 각기 개별적으로 조사를 받았다고 한 피해자들의 진술과는 상반된 사실이 확인되었습니다. 이러한 장백*의 진술에 따를 경우 경찰의 피해자 진술은 진술획득의 방법이 일부 법에 위반되거나 가사 위법수집증거까지는 되지 아니하더라도 진술이 특히 신빙할 만한 것이 되지 못한다고 할 것입니다.

그러나 공판검사는 수사기관에서의 대질조사과정을 보아 알고 있다는 장백*에 대한 증인신문내용과 관련하여, 피해자가 진정성립을 인정한 조서에 대해 왜 증거능력을 문제 삼는지 변호인에게 석명을 구하였는바, 다음과 같은 점에서 부당하므로 답변하는 바입니다.

다 음

첫째, 진정성립 인정은 전문법칙 예외요건을 충족한 것에 불과하고, 그나마 형사소송법 제312조 제4항 단서의 진술 특신성을 고려하면 여전히 증인의 수사기관 진술을 탄핵할 필요가 있습니다.

둘째, 전문법칙과 위법수집증거배제법칙은 다르므로, 설사 수사기관에서 진술한 피해자가 증인으로 나와 진정성립을 인정했더라도 조서의 작성방법을 위배했다든지, 여러 명의 피해자가 통모하여 피해진술 하거나 대리진술한 경우 위법수집증거배제법칙에 의해 증거가 배척될 필요성이 있습니다.

셋째, 나아가 전문법칙과 위법수집증거배제법칙을 통과한 증거라도 예컨대, 수사기관의 유도신문에 의해 간략히 답변한 것을 구체적으로 답변한 것으로 조서를 정리했다든지, 피해자 A가 진술하여야 할 것을 피해자 B가 대신 진술하였다든지, 혹은 여러 명의 피해자가 통모하여 진술한 경우(각주 3) 증명력 감쇄를 위해 폭넓은 증인신문을 할 필요성이 있습니다.

넷째, 피고인의 방어권 행사를 위해 보장된 반대신문권 행사의 실제적 제약은 다음과 같은 점을 고려하지 못하여 부당합니다.

즉 그것은 증인의 수사기관 진술을 짧은 공판기일 중 증인신문절차 만으로 탄핵해야 하는 피고인의 불리한 입장을 감안하지 못한 것이며, 증인의 수사기관 진술 내용, 진술의 경위, 진술의 모순(각주 4)을 충분히 탄핵할 수 있어야만 형사소송법 제312조 제4항 단서의 진술의 특신성을 확인할 수 있기 때문입니다. 그와 같은 최상의 노력을 기울이고 재판부에서 폭넓게 증인신문을 허락해 주셔도 실상에 있어서 통상 변호인은 재판부에 합리적 의심을 제기하는 정도의 노력을 다한 것만으로 만족해야 하는 경우가 많고, 그래서 우리 대법원은 입증의 주체를 검사에게 돌리고, 합리적 의심 없는 정도의 충분한 증명이 되었을 때를 유죄 선고할 수 있는 경우로 제한하고 있습니다.

다섯째, 본 사건은 피해자들의 진술증거에 전적으로 의존하였다 하여도 과언이 아닌 사건으로 피해자들 진술탄핵이 절실히 필요한 사건이었습니다. 또한 공정한 추가 수사를 하지 않고 수사가 종결되려 하여 수사검사에게 객관적 시각에서 추가 수사를 하여 달라고 요청하였으나 이행되지 못하고 공소제기 된 사건으로 참작할 사정이 많습니다. 워낙 피해자와 피의자 간 진술이 대립하고 객관적 증거가 부족하여 수사검사는 객관의무의 마지막 노력을 위해 이례적으로 수사기관에 변호인이 제출한 모든 의견서와 참고자료를 증거기록에 첨부하여 제출하였던 것입니다.

최 후 변 론

1. 무죄 주장

가. 강제추행의 점

(1) 피고인은 가게 종업원 유**이 군 입대를 앞두고 있어 피고인이유**의 기분을 풀어주기 위해 술자리를 마련하였고, 이 사건 장소인 피고인의 가게는 불특정 다수인이 언제든지 출입이 가능하며, 건장한 청년과 맨 정신의 여자 2명이 함께 있는 자리에서 더구나 유**이 결혼할 여자친구로 강**을 피고인에게 소개하였기 때문에 피고인이 유**의 여자친구를 상대로 성추행을 한다는 것은 일반인의 상식에 반하는 등 피고인의 이 사건 범행동기가 불분명합니다.

(2) 범행대상에 대하여, 유**은 자신이 강**의 남자친구가 아니라고 증언한 후 후속 신문에서는 강**을 결혼할 여자친구라고 피고인에게 소개한 사실이 있다며 스스로의 직전 진술에 반하여 모순된 증언을 하였고(유** 증인신문조서 4쪽), 강**은 유**이 남자친구가 아니라고 증언하였으나(강** 증인신문조서 5쪽), 권**은 당시 유**이 강**을 결혼할 사이라고 피고인에게 소개한 것이 맞다고 증언하여(권** 증인신문조서 3쪽),유**과 강**의 관계에 대하여증인 간에 서로 증언이 어긋나며,또 강**과 권**은 피고인 주장과 같이 당시 강**의 머리가 단발머리가 맞다고 증언하였으나(강** 증인신문조서 5쪽, 권** 증인신문조서 3쪽),유**은 강**이 단발머리가 아니고 머리를 묶고 있을 만큼 긴 머리였다고 증언하여(유** 증인신문조서 4쪽 내지 5쪽) 강**의 외모에 대하여 서로 증언이 어긋나고 있어 피해자들의 증언은 서로 모순되어 취신하기 어려운 점이 있다고 할 것입니다.

(3) 강**이 유**의 여자친구가 맞다면, 유**은 심야에 피고인 밖에 없는 가게에 강**을 피고인과 놔두고 권**과 편의점에 간 것인데 이는 경험칙에 반하고, 따라서 당시 가게에 남아있던 사람은 피고인의 주장처럼 권** 이었을 가능성이 높다고 할 것입니다.

(4) 범행방법과 관련하여서도, 실제 이 사건 당시 강**이 앉았던 의자(앞쪽 폭이 46㎝, 뒤쪽 폭이 36㎝)는 법정 재연 의자(폭이 48㎝)보다 의자의 폭이 작고, 팔걸이 앞쪽에 철재로 된 지지대가 있어 강**이 45도 가량 몸을 비틀어 앉을 수 없을 뿐만 아니라, 유**의 체구는 피고인보다 작은 점 등을 감안하면(참고자료 13의 7 내지 8, 참고자료 21 내지 24, 2014. 10. 30.자 공판조서),실제로 피고인이 강**이 먼저 앉아 있던 의자에 끼어 앉는 것은 불가능하다고 할 것입니다.

(5) 법정에서 증인신문 중 유**과 강**이 법원 대기석 의자에 둘이 앉아보는 상황을 재연하였고, 강**의 의도적인 몸을 돌려주는 협조와 유**이 엉덩이 일부를 끼워 앉으면서 왼쪽 다리를 오른쪽 다리에 얹어 꼬아 앉는 방식으로 두 사람 동석이 가능함을 재연한 것과 관련하여서는, 범행에 사용된 의자와 재연에 사용된 법정 의자는 폭이 2㎝ 차이가 나고 팔걸이의 형태가 법원의자는 강**이 양쪽 무릎을 모아 오른쪽으로 비트는 방법으로 유**에게 비켜주어 유**이 함께 끼어 앉을 수 있도록 설계되었고, 당시 유**은 실제로 강**의 앞에 앉는 방법으로 다리를 꼬아 앉음으로써 오른쪽 엉덩이는 착석시켰으나 왼쪽 엉덩이는 그 부피를 최소화하는 착석방식을 사용하였으며, 유**과 강**은 의도적으로 엉덩이 일부만을 의자에 걸치게 하는 방식으로 뒤쪽 공간을 전혀 사용하지 않아도 앉을 수 있는 변칙적 보여주기 식 착석방식을 택한 관계로 일시적 동석은 성공했으나, 이러한 형태의 착석방식으로는 불편하고 균형을 잡기 어려워 공소사실 또는 피해자들의 일관된 수사기관 진술과 같이 수 분 이상 착석을 유지할 수 없으며,따라서 유**은 법정 재연 시 다리를 꼬고 엉덩이 일부만을 걸친 상태에서 강**의 어깨에 손을 올려 몸을 지지하여 균형을 잡고 앉은 양상이었습니다.

결국 설계방식 및 구조적 측면에서, 범행에 사용된 의자는 무릎 바로 위에서부터 하늘을 향해 직선으로 쇠로 된 지지대(팔걸이의 연장)가 있는 모양이었던 반면, 법정에서 재연에 사용한 법정대기석 의자는 무릎과 허벅지 부위가 지지대에 걸리지 아니하게 한 뼘 이상의 공간이 있게 설계되어 있어 강**은 유**을 위해 두 다리를 모아 오른쪽으로 돌려주는 방식으로 유**에게 공간을 만들어 줄 수 있었고, 유**은 그 빈 공간을 이용하되 엉덩이 및 오른쪽 허벅지 일부가 의자에 들어갈 수 있게 왼쪽 지지대의 설계를 이용하여 착석하였고, 이러한 점에 비추어 볼 때 범행에 사용된 의자는 법정 의자와는 달리 추행하고자 하는 자와 그 의도를 알아채고 싫은 기색을 한 피해자가 결코 동석하여 앉을 수 없고, 법정에서 재연에 사용한 의자는 의사 합치하여 함께 앉기로 한 피해자들이 위와 같은 의자 설계상의 특성과 순간의 기지를 발휘하여 겨우 앉을 수 있었던 점을 볼 때 확연히 다른 결과가 나올 수 있다고 보아야 하는 것이 타당하다고 할 것입니다.

(6) 범행 후 정황과 관련하여서도, 피해자들 모두 피고인이 둘만 있는 자리에서 강**을 성추행하였다고 주장하면서도, 또 유**과 권**이 돌아온 후 이 추행장면을 목격하였다고 하면서도 아이스크림을 사온 유**과 권**이 돌아왔을 때 즉각 이를 문제 삼지 않고 태연히 아이스크림을 먹은 후 냉장고에 넣어 두었던 점(유** 증인신문조서 6쪽, 강** 증인신문조서 6쪽, 권** 증인신문조서 5쪽),

(7) 강**의 경찰신고내용은 주취자가 행패 부린다는 내용(증거기록 78정)으로 역시 성추행에 대한 신고는 아니어서 최초 피해진술은 이 건 공소사실에 부합하지 않는 점(강** 증인신문조서 9쪽 내지 10쪽),

(8) 유**가 증인신문과정에서 당시 범행의자 사진을 보고 둘이 과연 앉는 것이 가능한지를 묻는 과정 및 재판장의 법정의자에의 재연 지시에 극도의 흥분감과 적대적 시선회피 등의 태도를 보인 것은 강**과 피고인이 함께 끼어 앉을 수 없음을 알고 자신의 허위 진술에 가책을 받은 것으로 볼 여지가 높다고 할 것입니다.

(9) 기상청 기후자료에 의하면, 이 사건 당시 대구 기온이 영하 7.5도, 구미는 7.9도로 2월 중 가장 추웠고(참고자료 16의 4. 내지 5. 재연 사진, 기상청 기후자료 - 대구 및 구미 기온), 강**은 이 사건 당시 날씨가 추웠다고 증언한 반면, 유**은 많이 춥지 않았다고 진술하였고, 강**은 권**이 점퍼를 입고 있었다고 증언하였으나, 유**은 권**이 처음에는 오리털점퍼를 입고 있었지만 사건 당시 입고 있었는지는 모르며, 권**은 자신이 편의점에 다녀온 후 벗고 있었던 것 같다고 증언하여(유** 증인신문조서 8쪽 내지 9쪽, 강** 증인신문조서 7쪽, 권** 증인신문조서 4쪽)객관적 사실에 대해 서로 진술이 어긋나고 있어 피해자들은 그때그때 자신들에게 유리하게 즉흥적으로 증언하는 등 피해자들 증언은 믿기 어려운 점등을 고려하면 피해자들의 성추행 부분 주장은 경험칙에 반하고 일관성이 없어 믿기 어렵고 그 진술 동기가 의심스럽다고 할 것입니다.

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점

(1) 이 사건 당시 출동한 경찰관이 찍은 사진에 의하면 맥주병은 왼쪽 창가 쪽 의자 밑에 파편이 흩어져 있지 않은 채로 깨져 있었던 점(증거기록 15정),

(2) 증인 장백*의 증언에 따르면, “맥주병은 피고인이 앉은 자리 바로 밑에 그대로 깨져 있었고, 소주병은 피고인이 앉은 자리 뒤쪽에 일(一)자 형태로 깨져 있었으며, 맥주병과 소주병의 깨진 파편들이 흩어져 있지 않았고, 벽에 부딪혀 깨진 흔적은 없었다”고 증언하여(장백* 증인신문조서 3쪽 및 7쪽, 참고자료 17의 1. 내지 4. 피고인 및 피해자들이 앉은 자리 및 병이 깨진 위치 사진) 피고인의 주장과 부합하는 점,

(3) 강**은 피고인이 자신의 대각선 쪽에 앉아 있었는데, 피고인이 한 병은 증인 뒤를 향해서 던졌고, 한 병은 대각선 방향으로 증인을 향해 던져서 벽에 맞았기 때문에 테이블 바로 밑에 파편이 있었다고 증언하였지만(강** 증인신문조서 8쪽), 벽에 맞아 병이 깨진 것이라면 적어도 파편이 사방으로 튀어야 함에도 맥주병 파편이 깨진 자리에 고스란히 있어 강**의 진술은 신빙성이 없고, 벽쪽이라는 것이, 강**의 위치를 감안하면 유리창 쪽으로 던졌다는 것인데 아무리 술에 취하여도 자신이 운영하는 가게의 큰 창문이 깨져도 좋다는 용인의사로 병을 던질 사람은 없다는 점을 감안하면, 피고인이 소주병과 맥주병을 사람을 향해 던진 사실이 없음을 짐작할 수 있는 점,

(4) 법정에서 재판부의 직권 증인신문 중강**에게 참고자료 17의 1. 사진을 제시하고 피고인과 강**이 앉은 자리를 묻자, 증인은 참고자료 17의 1.을 가리키며 당시 술병을 던질 때 피고인이라고 쓰여 있는 자리에 강**이 앉고, 권**이라고 쓰여 있는 자리에 피고인이 앉았다고 진술하면서 피고인이 병 2개를 차례로 던졌다고 하였으나, 강**의 법정 증언대로라면 강**의 바로 왼쪽으로는 창문이 있고 벽이 없으며, 강**의 뒤쪽에는 벽이 없고 뒤에는 또 다른 테이블이 있었는데, 그렇다면 피고인이 강**을 향해 두 차례 병을 던졌다면 창문이 깨지거나 뒤쪽 테이블을 건너서 날아가 멀리 있는 뒤편에 맞아 파편도 멀리 떨어져 있어야 하나, 실제 소주병과 맥주병의 파편은 테이블 바로 밑에 있거나 피고인의 뒤쪽에 있어 강**의 진술은 경험칙에 반하고 증거에도 반한다고 할 것입니다.

나아가 강**은 참고자료 17의 1. 사진을 제시받기 전에는 자신의 바로 뒤에 벽이 있고 그 벽을 향해 피고인이 병을 던져 그 병은 벽에 맞아 깨어져 테이블 바로 아래 깨어져 있었다고 증언하였는데, 사진을 제시받고 지목한 강**의 자리 바로 뒤에는 벽이 없고 테이블이 있으며 바로 왼쪽에는 창문이 있어 강**은 스스로의 직전 진술과도 어긋나 수시로 진술을 바꾸고 있는 등 취신하기 어렵다고 할 것입니다.

(5) 강**과 권**은 모두 피고인이 한 병은 강** 뒤쪽으로 던졌고, 한 병은 강** 쪽으로 던졌다고 증언하여 가사 강**과 권**의 진술이 사실이라고 하더라도 피고인이 두 개의 병을 모두 강**을 겨냥해 던진 사실은 없음이 분명하다고 할 것입니다.

다. 폭행의 점

(1) 유**은 피고인이 목을 조르기에 주먹으로 피고인의 얼굴을 때렸다고 증언하였으나(유** 증인신문조서 10쪽), 권**은 피고인이 유**의 목을 조르고 있어 피고인을 밀쳐냈다고 증언하여(권** 증인신문조서 5쪽)유**이 피고인을 때린 사실은 언급하지 않고 사실관계를 축소하여 증언한 점,

(2) 만일 주먹으로 피고인의 얼굴을 유**이 때리고 있었다는 유**의 증언이 사실이라면, 권**은 폭행당하고 있는 피고인을 밀쳐낼 이유가 없고, 권**의 증언대로 권**이 피고인을 떼어낸 것이라면 일어난 유**은 피고인 밑에 깔린 상태에서 피고인을 폭행한 것이 아니라 일어나서 무방비 상태의 피고인의 얼굴과 몸을 웅크리는 피고인의 뒤통수를 무자비하게 가격하였음을 유추할 수 있으며, 따라서 피고인이 유**의 목을 조르고 있었기에 권**이 피고인을 밀쳐내었다는 유**과 권**의 증언은 위와 같은 점에서 믿기 어려운 점,

(3) 피고인은 피해자들로부터 집단폭행 당하여 2주 상해진단을 받았고 사진 상으로는 더욱 심각한 얼굴과 전신 외상이 있었으며, 이러한 사실을 뒷받침하는 객관적인 증거가 있음에도 불구하고(참고자료 10의 1 내지 2 우** 사실확인서, 참고자료 11 내지 12 상해진단서 및 응급실차트, 참고자료 18의 1 내지 12 피고인의 상처 사진 및 핏자국 사진, 장백* 증인신문조서 2쪽 내지 5쪽)피해자들은 자신들의 집단폭행 행위에 대해서는 그런 사실이 없다고 주장하고, 권**은 발버둥치는 과정에서 피고인의 얼굴을 발로 찼을 수는 있으나 자신이 피고인의 얼굴을 때렸는지는 알 수 없다고 진술하는 등 자신들의 폭행사실은 없거나 축소하여 진술하여 사실을 왜곡하고 있는 점(증거기록 51정 피의자신문조서, 대질),

(4) 유**은 스스로 피고인의 얼굴을 때렸다고 증언하였고(유** 증인신문조서 10쪽), 또 출동 경찰관 앞에서 피고인을 때린다고 식탁을 뒤엎은 사실이 있다고 증언하였으며(유** 증인신문조서 11쪽), 유**은 경찰조사시 경찰에게 정당방위가 아니냐고 물어본 사실이 있고 경찰관이 정당방위의 조건을 말해주었다고 증언한 사실(유** 증인신문조서 14쪽)에 비추어 보면, 유**의 정당방위 주장은 믿을 수 없고, 경찰이 유**의 주장을 그대로 받아들이고 피고인의 주장은 간과하여 유**의 정당방위 주장을 그대로 수용한 점,

(5) 객관적 제3자인 우** 할머니는, 유**(종업원)이 계속 피고인을 때리러 창고에 들어가려 하고 난동을 부리자, 경찰이 “너 자꾸 이러면 연행한다.”고 들은 사실을 증언하였고, 그로 인하여 유**이 행패와 폭행 시도를 잠시 중단한 점을 볼 때 경찰이 출동하기 전에도 유**을 주축으로 피해자들이 피고인을 집단폭행하고 있었음을 충분히 알 수 있고, 또 우**은 여자애들이 식당에서 나갈 때 “더러워서 여기 다시는 안 오면 되지”라고 말한 사실이 있다고 진술 및 증언하였으나(참고자료 10의 2, 우** 사실확인서, 우**의 증인신문조서 3쪽),강**, 권**은 이 같은 말을 한 적이 없다고 증언하여(강** 증인신문조서 10쪽, 권** 증인신문조서 6쪽) 피해자들은 전반적으로 상황에 대해 거짓진술·증언하였을 가능성이 높은 점,

(6) 강**, 권**이 이와 같은 말을 한 것은 피해자들이 술자리를 더 하고 싶었지만 피고인의 만류로 그렇게 하지 못한 것에 불만을 품고 있었고, 그러한 상황에서 피해자들이 피고인을 집단폭행 하였을 개연성이 충분한 점 등을 감안하면, 피고인이 유**에게 목을 조르는 등의 폭행을 가한 사실이 없고, 권**의 머리채를 잡은 것은 창고 안에서가 아니라 피고인이 유**의 무차별 폭행으로부터 겨우 벗어나 도주하던 중 길을 막고 있는 권**의 머리채를 잡았다는 피고인의 주장에 일리가 있으며, 오히려 피고인이 피해자들로부터 집단폭행 당하고 특히 유**으로부터 뒤통수를 수 십 차례 가격당하는 폭행을 당하였던 것임을 알 수 있습니다. 또 우**의 진술·증언으로도 피고인이 살려달라며 경찰에 신고해줄 것을 부탁한 사정이 있으므로 이 점이 간과되어서는 아니 될 것입니다.

라. 그 밖의 정황에 대하여

(1) 2014. 3. 29. **경찰서 대질조사시 사실상 신뢰관계자로 동석한 장백*는 피해자들 모두 함께 조사받았고 쉬는 시간마다 함께 나간 후 서로 얘기를 나누면서 함께 들어왔다고 증언하였고(장백* 증인신문조서 5쪽),증거기록상 2014. 3. 29. 작성 피의자신문조서(대질)에 의하면 대기 중인 피해자들을 차례로 신문한 사실을 알 수 있어 당시 피해자들이 함께 동석하여 조사받았고 서로 진술내용을 상의하였음을 짐작할 수 있는 점, (2)이러한 객관적 증거와는 달리 권**은 따로따로 조사를 받았다고 증언하여 권**의 증언이 허위일 가능성이 농후한 점, (3) 장백*는 2014. 2. 4. 이 사건 당일 유**이 “제가 군대를 가야 해서 돈도 쓰고 싶었고, 어제는 제 정신이 아니었나 봐요” 라고 말한 사실이 있다고 구체적으로 진술 및 증언하여(장백* 사실확인서 1쪽, 장백* 증인신문조서 4쪽, 8쪽 내지 9쪽)당시 유**가 이 같은 말을 하였을 가능성이 높고, 유**은 자신에게 불리한 질문에 대하여는 거짓증언으로 일관하고 있는 것으로 보여, 결국 유**은 처음부터 돈을 노리고 이 사건에 이른 것임을 짐작할 수도 있는 점, (4) 장백*의 진술 및 증언에 의하면, 유**이 2014. 2. 6. 합의 자리에서 “합의 안보면 벌금에 신상공개에요”, “성추행 2건에 그전 동종의 사건이 있으면 전자발찌 차요.”라고 말한 사실이 있고(참고자료 9. 장백* 사실확인서 2쪽 내지 3쪽, 장백* 증인신문조서 4쪽), 권**, 강**의 진술에 의하더라도 위와 같은 말을 한 사실이 있다고 증언하였음에도(강** 증인신문조서 11쪽, 권** 증인신문조서 6쪽)불구하고, 유**은 그러한 말을 한 사실이 없다고 증언하는 등 유**은 그때그때 자신에게 유리하게 사실과 다른 증언을 하는 것으로 보여, 따라서 유**의 증언은 믿기 어렵고 합의 과정에서유**가 이 같은 말을 한 것은 금전을 노린 측면이 있다고 할 것입니다.

마. 소 결

이 사건 피해자들은 공소사실과 관련하여 수사 시 등장한 문답에 대하여는 모두 말을 맞춘 듯 일치진술을 하면서도, 그 외 강**과 유**의 관계, 강**의 헤어스타일, 권**의 외투착용 여부, 합의자리에서 유**이 꺼낸 성범죄 피고인이 받게 될 구체적인 재판결과에 대한 전문적 지식을 이용한 유**의 협박 내용 등에 대하여 증언이 전혀 일치하지 않는 등 미리 말을 맞춘 것으로 볼 수 없는 기습적 증인신문에는 피해자들 간 진술이 서로 다릅니다.

결과적으로 본 건 공소사실에 대한 피해 진술만이 사전 상의된 것이고, 그 이외에는 진술이 각기 상이하거나 그때그때 유리한 진술을 하기 위하여 즉답을 피하거나, 진술 중 감정동요를 일으키거나, 제시된 사진에서 눈을 돌리거나, 머리를 쥐어뜯는 등(유**에 한정) 진실과는 대단히 거리가 먼 진술을 하고 있는 느낌을 지울 수 없으므로 결국 피해자들의 수사기관 진술은 믿기 어렵고, 법정 진술도 가장 기초적인 것에서 상이한 진술을 하여 배치되는 점을 볼 때 공소사실과 관련한 3명의 피해자들 진술이 일치하는 점이 있다 하더라도 그 역시 믿기 어려운 증언으로 보이고, 이와 같이 피해자들 진술 이외에는 객관적 증거가 없는 사건에서는 피해자들의 각 진술의 상이성과 태도로 볼 때 그 신빙성이 높이 평가되어서는 아니 된다고 할 것입니다.

2. 피고인이 주장해 온 사실관계(참고자료 26. 피고인 주장 정리 표 참조)

피고인은 군 입대를 앞둔 유**의 기분이 좋지 않은 것 같아 유**의 기분을 풀어주기 위해 이 사건 당일 술자리를 마련하였고, 사건 당일 22:00경 유**의 여자친구인 강**과 권**이 와서 4명이 미리 사온 소주 4병과 맥주 10병을 다 마셨고, 이후 추가로 소주 2병을 더 사와 이마저도다 마시고, 유**이 술을 더 사오려고 하자 피고인이 그만 사오라고 하였는데, 이후 23:10경 유**이 아이스크림을 사온다며 강**(단발머리를 하였으며 유**이 결혼할 여자친구라고 피고인에게 소개함)과 함께 아이스크림과 안주를 사러 나갔습니다.

당시 가게에 남겨진 권**이 스마트폰을 만지고 있어 피고인이 “뭐 재미있는 것 보는데?, 나도 같이 보자.”라고 말하자, 권**이 갑자기 화를 내며 “자리로 가세요!”라고 말하였습니다. 그래서 피고인은 바로 일어나서 맞은편 자리로 돌아왔습니다. 이후에도 권**이 계속 스마트폰을 만지는 일에만 열중하였고, 피고인은 술이 많이 취하여 할 말도 별로 없어 손으로 턱을 괴고 꾸벅꾸벅 졸고 있었습니다.

얼마 후 23:20경에 유**이 강**과 아이스크림을 사서 돌아온 후 아무런 싸움이나 항의 한마디 없이 있던 중 유**은 피고인에게 권하였지만 맛이 없어 피고인은 먹지 않았고, 유**과 피해자들은 아이스크림을 함께 먹었습니다. 그런 후 피고인은 술이 많이 취하였고 너무 피곤하기도 하여 턱을 괴고 이야기를 들으면서 자다 깨다를 반복하였습니다.

그러다가 피고인은 너무 피곤하고 잠이 와서 자리에서 일어서는데 테이블에 있던 맥주병이 바닥에 떨어져 깨졌고, 피고인이 “나 들어가 자야 된다. 이제 늦었으니 너희들도 집에 가라!”고 말하였습니다. 그런데 유**과 여자 친구들은 일어날 생각도 하지 않았습니다. 그래서 피고인은 화가 나서 “제발 자러 가자고!, 제발 좀 가자고!”라며 고함을 치며 테이블에 있던 소주병을 피고인이 앉아 있던 자리 뒤쪽으로 던졌던 것입니다(증거기록 167정).

그리고는 유**가 “쉐프님 술 많이 취했다, 창고에 재워야 된다.”고 말하며 피고인을 부축해 창고 안에 들어가면서 유**과 피고인이 비틀거리면서 넘어졌는데(유**도 만취상태여서 일어난 일로 사료됨), 피고인이 유** 위에 엎어지게 되었고 유**도 만취한 상태에서 흥분하여 “쉐프님! 쉐프님!”라고 소리쳤고, 그래서 피고인이 유**을 바라보니 이번에는 유**도 만취하여 넘어져 잠시 정신이 없는지라 유**의 어깨를 흔들며 “정신 차려라! 정신 차려라!”라며 말하고 있었는데, 갑자기 뒤에서 강**과 권**이 피고인의 머리카락과 옷을 잡아당겼고, 피고인의 얼굴을 발로 찼으며 피고인이 엎드려 있는 상황에서 피해자들이 피고인의 몸을 발로 밟고 찼습니다(증거기록 43정, 44정, 166정, 167정). 그러던 중 유**이 일어나서 피고인의 피가 묻어 있는 자신의 셔츠를 벗으면서 “너희들 나가 있어, 이제 내가 할게, 여기서 일 더 커지면 경찰에 신고해!”라고 말하면서 엎드려 있는 피고인의 머리를 주먹으로 계속 내려쳤습니다(증거기록 44정, 167정).

그래서 당시 피고인은 너무도 공포스러웠고 이런 식으로 계속 맞다가는 죽을 수도 있겠다는 생각이 들어 무조건 도망가야 된다는 생각으로 창고를 뛰쳐나와 식당 입구 쪽으로 갔는데, 권**이 입구에서 막고 있어 “비켜라 비켜!”라고 소리치면서 팔을 휘두르다가 권**의 머리카락이 잡혔고, 권**이 입구에서 비켜서자 피고인은 가게 입구를 뛰어나와 다급한 마음에 건물주인인 할머니가 거주하는 3층으로 올라갔고, 할머니가 나오자 피고인이 “할머니 빨리 신고 좀 해주세요, 나 맞아 죽어요!”라고 말하였으며 할머니는 전화기를 가지러 다시 올라갔습니다(증거기록 167정).그때서야 피고인은 안심이 되어 2층 가게로 들어와서 창고 안으로 들어가 앉아 있었는데, 얼마 후 경찰이 가게로 출동하였고, 당시 유**은 출동 경찰관의 제지에도 불구하고 피고인을 때리러 창고 안으로 들어오려고 하였으며 흥분하여 식탁을 뒤엎었습니다. 이후 피고인이 119를 불러달라고 한 후 119구급차가 와서 피고인은 **성모병원으로 후송되었던 것입니다.

이후 2014. 2. 4. 화요일 저녁 10시 즈음에 피고인의 누나 장백*가 전날 가게에서 있었던 이 사건에 대해 물어보기 위해 유**을 만났는데, 장백*가 “어제 어떻게 된 일이냐?”라고 유**에게 묻자, 유**은 “제가 군대를 가야 해서 돈도 쓰고 싶었고, 어제는 제 정신이 아니었나 봐요” 라고 말한 사실이 있습니다(참고자료 9. 장백*의 사실확인서 참조). 또 이 사건 발생 3일 후인 2014. 2. 6. 피고인의 누나 장백*는 유**, 강**, 권**, 유**의 어머니와 함께 합의 문제를 의논하기 위해 커피숍에서 만났는데, 당시 유**의 어머니는 성의껏 합의금을 달라고 요구하였고, 피고인의 누나가 요즘 형편이 좀 어렵다고 하자, 유**은 “합의 안보면 벌금에 신상공개에요”, “성추행 2건에 그전 동종의 사건이 있으면 전자발찌 차요.”라고 말하였고, 그리고 권**이 “합의하면 기소유예에요”라고 말한 사실이 있습니다(참고자료 9. 장백*의 사실확인서 참조).

이후 피해자들은 경찰조사에서 피고인을 때린 적이 없다고 진술하다가 이후 피고인에게 목을 졸려 정당방위로 손을 휘두르거나 발을 휘두르다가 피고인이 다친 것으로 주장하였고, 당심 증언으로는 유**이 주먹으로 피고인의 얼굴을 가격한 것으로 두 차례 변경 진술되었습니다(유** 증언 참조).

3. 정 상

(1) 이 사건 당시 피고인은 자신의 주량(소주 1병 반)보다 많은 소주 2~3병 가량을 마신 후 거의 정신을 잃은 상태에서 이 사건이 발생하였던 점을 고려하면 피고인에게 성추행의 고의가 없었던 사실을 미루어 짐작할 수 있습니다. (2) 피고인은 지금까지 살아오면서 교통사고처리특례법위반 및 음주운전으로 각 벌금형 1회, 도로교통법위반으로 집행유예 1회 선고받은 적이 있으나, 이 사건 외 지금까지 성범죄 및 폭행 범죄를 저지르거나 이로 인해 수사기관에서 조사받은 적이 단 한 번도 없습니다. (3), (4), (5),(6)피고인은 너무나 억울한 심정에 무죄주장을 하고 있으나, 피해자들이 입은 피해가 있다고 하므로 양형을 고려하여 이 사건으로 인해 피해자들이 입었을 정신적, 물질적 피해를 보상하기 위해 피해자 1인당 각 300만 원, 총 900만 원 상당의 피해 변제금을 공탁하였고(참고자료 20의 1. 내지 3. 금전공탁서 및 공탁금납부영수증 각 참조), 금번에 추가로 피해변제를 위해 강**에게 700만 원, 권**에게 300만 원, 유**에게 100만 원, 총 1,100만원을 공탁하였습니다(참고자료 25의 1 내지 3. 금전공탁서 각 참조).

※ 공탁과 관련해서는 결론적으로 2천만 원을 2회에 걸쳐 3인의 피해자에게 유** 400만 원, 강** 1,000만 원, 권** 600만 원을 공탁하였습니다.

4. 결 어

위에서 살펴본 바와 같이 피고인은 강**, 권**을 추행하거나 폭행한 사실이 없으며, 유**을 폭행한 사실도 없습니다. 이 사건 피해자들의 진술은 과장되거나 경험칙에 반하여 납득하기 어렵고, 다른 목격자가 없음을 악용하고 있을 가능성도 농후한 반면, 피고인의 진술은 당시 목격자인 위층 할머니, 피고인 누나의 진술 및 증언과 당시 상황에 대한 일련의 과정을 살펴보면 오히려 피고인의 진술이 객관적이고 수긍이 가는 측면이 있다고 할 것입니다.

특히 의자에 피고인이 동석하여 추행하였다는 범행방법과 범행 후 정황에 대해 보면,피해자들 스스로 편의점에서 돌아와 보니 피고인이 강**의 옆에 끼어 앉아 어깨동무를 하고 가슴을 만지려 하였다고 진술하면서도, 즉각 항의한 사실이 없고 (피해자들 모두) 태연히 아이스크림을 먹은 것을 보더라도 이후 피해자들 주장처럼 피고인이 갑자기 피해자를 향해 병을 던질 리도 없고, 피해자들도 갑자기 성추행 건으로 흥분하여 가라앉은 감정을 불러내어 피고인을 폭행할 이유도 없습니다. 따라서 본건은 피고인이 성추행에 성공하지 못하자 병을 던진 것도 아니고, 병을 던졌기에 피해자들과 시비가 된 것도 아닙니다.

오히려 피고인이 스마트폰을 만지는 피해자에게 “뭘 보느냐”고 하며 가까이 가서 “나도 보자”라고 말하자 피해자(강** 또는 권**)가 유** 등에게 과장하여 ‘추근거린다’고 카카오톡 메시지를 보내고, 편의점에서 돌아온 유**과 강**의 눈앞에는 아무런 추행 없이 피고인과 권**이 서로 테이블을 마주하여 앉아 있었다고 봄이 타당합니다.

그런데 아이스크림을 먹고 나서도 피해자들이 돌아가지 아니하여 피고인이 이제 그만 자러 가자고 하며 병을 피고인의 뒤로 던져 깨지게 되자, 유**이 피고인을 재우고 더 남은 술을 마시기 위하여 피고인을 식당 창고로 데려가다가 함께 넘어지게 되었는데, 이것을 본 여자 피해자들이 피고인이 유**을 목 조르는 것으로 오해하고 피고인을 폭행하기 시작하였고, 유**은 이미 시작된 폭행에 합세하여 피고인을 폭행한 것으로, 폭행치상·상해의 공동정범 죄책을 지게 될 것을 우려한 피해자들이 사건 발생 직후 입을 맞추어 마치 사건의 발단이 피고인의 일관된 성추행 시도에서 시작된 것으로 무고하여 시작된 것으로 봄이 타당하다고 할 것입니다.

결국 본건은 강**의 장난으로 권**과 유**에게 보낸 카카오톡 메시지가 유**, 권**에게 제1의 오해를 가져왔고, 술 취한 피고인을 유**이 식당창고로 부축하여 가다가 함께 넘어져 있는 것을 본 강**, 권**이 이 장면을 피고인이 유**을 폭행하는 것으로 오해한 것이 제2의 오해이고, 오해로 인해 촉발된 피해자들이 피고인에 대한 집단폭행 죄책을 모면하기 위해 수사기관에서 입을 맞추어 처벌을 촉구한 것이 수사기관 및 법관으로 하여금 제3의 오해를 하게 하여 진실을 미궁에 빠트린 것으로 보아야만 할 것입니다.

따라서 본건 공소사실에 대하여 일관되게 다투어 온 피고인의 주장 및 변호인의 주장에 귀 기울여 편향된 수사로 제출된 신빙하기 어려운 증거를 배척하고 억울한 피고인에게 무죄를 선고하여 주시기 바랍니다.

참 고 자 료

참고자료 25의 1. 내지 3. 금전공탁서 3통

참고자료 26. 피고인 주장 정리 표

다. 「위 재판 진행 및 판결에 대한 소고 - 일종의 평석」

(1) 이 사건 제1심 판결은 다음과 같은 절차상(節次上) 문제점(問題點)이 있었다.

(가) 변호인은 피해자들이 주장한 범행방법과 같이 팔걸이가 있는 식당 1인용 의자에 피고인이 피해자와 함께 앉아 강제추행 할 수 있는지를 확인하기 위하여 현장검증신청을 하였으나, 법관은 사정상 어렵다고 하며 사진으로 두 사람이 앉을 수 있는지 찍어 제출해 달라고 하였다. 변호인은 각기 다른 여성 대역 3인과 피고인을 다양한 노력으로 함께 앉혀 보려 한 후 앉을 수 없다는 점을 사진으로 제출하였다(원천적 증거조사 기피의 문제점). 이후 증인신문과정에서 피해자 중 진술을 주도해온 한 명은 제시된 증거기록 상의 의자를 보고 시선을 돌리고 몹시 흥분하여 그간의 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러 일으켰다. 이에 재판장이 피해자 두 사람(남자 1인, 여자 1인)이 함께 법원 1인용 의자에 앉아 볼 것을 재연지시 하였고, 피해자들은 (범행현장의 의자와 구조적으로 다른 비교적 넓은 틈을 이용하고 피해자 2인이 협조하며 다리를 꼬아 껴 앉는 방식으로) 겨우 앉을 수 있었다. 추가입증을 위해 변호인은 당회 공판 직후 법원의자를 줄자로 폭과 너비를 재어 보았으며, 범행현장 의자와의 구조적 차이를 입증하기 시작하였다. 법정의자는 팔걸이와 연결된 쇠 지지대가 의자 안쪽 깊숙한 곳에서부터 시작되어 사선에 가깝게 위를 향해 있어 쇠 지지대의 각도상 사람의 허벅지가 바깥쪽으로 여유 있게 앉을 수 있었고 또 범행현장의 의자보다 너비가 커서 범행현장의 의자와는 전혀 다르다는 주장을 펼쳤고, 반면 범행현장의 1인용 의자에는 피고인과 피해자가 동석할 수 없다는 점에 관하여 두 의자의 사진을 비교하여 제출하였다. 범행현장의자를 법정에 갖고 와 법정에서 재연해 볼 것을 요청한 점은 이미 법관이 받아들이지 않았다(심리미진의 문제점). 결국 판결문에서는 피해자들의 주장만을 받아들였다. 피해진술에 대한 각종 모순을 지적하여 보았으나, 법관은 원천적 반증이 될 수 있었던 현장검증을 하지 않고 다른 방식으로 대체시도를 한 후 범행방법에 대해 별도로 판시하지 않음으로써 피고인의 방어권은 제한 또는 침해되었고, 법관의 사실인정 과정이 신중하지 못하여 오류에 도달할 수 있었을 것이란 의문을 지울 수 없었다.

(나) 증인신문 과정에서 필자는 범행동기, 범행방법, 피해진술과 관련한 경찰조사의 부적법성과 진술경위와 관련한 신빙성을 탄핵하였는데, 법관에 의해 수시로 차단당하였다(“종전 증인에게 물어본 것이니 이 증인에게는 묻지 말라”, “다른 증인에게 물으면 되니 이 증인에게 묻지 말라”, “경찰조사에서 피해자들이 서로 대신 진술해 주는 것이 말이 되느냐”며 그런 의문은 제기하지 말라고 하는 방식 또는 “그 질문을 꼭 해야겠느냐”는 방식으로 증인에 대한 반대신문권 행사를 현저히 제한하여 실질적인 탄핵이 될 수 없었다). 이러한 진행방식은 유죄예단에서 나오는 자의적 소송지휘권으로 볼 수밖에 없으며 무죄추정의 원칙에 반하며, 참고인진술조서의 증거능력과 관련하여서도 조서작성방식에 위배된 위법수집증거인지에 대한 심리미진 및 특신상태에 대한 심리미진의 결과를 초래하였다. 헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2의 무죄추정원칙은 단순한 이념적 선언규정이 아니고 형사절차의 실천원리이므로 수사절차에서 공판절차에 이르기까지의 절차 전 과정을 지배하는 지도 원리이며, 무죄추정원리의 형사소송법상 구현모습으로는 인신구속의 제한, 충분한 증명(합리적 의심 없는 증명)이 없을 경우 피고인에게 이익, 불이익처우의 금지의 내용을 포함하고 있는 점을 일선 형사법관들은 반드시 유념해야만 한다. 법원은 국민의 기본권 보장의 최후의 보루이기 때문이고, 국가 처벌권 행사를 위한 대관에 그치는 기관이 아니다.

(2) 나아가 이 사건은 결과(結果)에 있어서도 문제(問題)가 있었다.

(가) 해당 판결은 피고인의 주장을 배척함과 동시에 「유죄의 증거」로 피해자의 각 법정진술, 피해자의 각 경찰진술, 피해자의 각 진술서, 각 사진,(각주 5) 각 수사보고(각주 6)만을 들고 있어 대단히 이례적(각주 7)이고, 이는 심리 중 보여준 유죄예단에서 기인한 감정적 처리였음을 확인할 수 있었다. 「양형의 이유」에서도 피해자들을 위해 상당한 금액의 공탁이 있었긴 하나 부인하면서 반성하지 않고 있어 이를 피고인에게 유리한 양형사유로 온전히 고려하기는 어렵다는 내용을 설시하면서 실형선고와 동시에 법정구속하여, 이는 일반적 판례에 반하고 대법원의 양형기준에도 반하였다. 자백하는지 여부와 공탁 등 피해변제는 별도의 양영요소가 분명하며, 특별(가중)양형인자도 전혀 없었으므로 본 건은 상당한 금원의 공탁을 반드시 고려하고 또 구체적 무죄주장에 대해 상급심에서 다툴 수 있는 실질적 방어권을 보장하는 것이 옳았다.

(나) 1심 법관은 징역 1년의 실형으로 법정구속을 시킨 바, 이는 항소심에서 다투기 위하여 상당 금원을 공탁한 점과 1심 증거조사 결과 피해자 진술의 신빙성이 낮다는 구체적 내용을 주장하는 등(각주 8) 구체적 이유를 갖고 무죄주장을 한 변론을 완전히 무시한 감정적 처리였음이 분명하였다. 1심 선고 후 법정구속을 자제해야 한다는 동지(同旨)의 견해를 갖고 계신 법원장 출신의 명망 있는 법조인 한 분은,(각주 9) “요사이 수사단계에서는 ‘불구속재판의 원칙’에 따라 신중하게 영장발부가 이루어지고 있지만, 법정구속은 아무런 통제 없이 이루어지는데, 법정구속도 구속이므로 구속의 요건이 엄격히 심사되어야 한다”며 1심 선고 후 법정구속 관행에 대해 강력히 비판하고 있다.

또 이 견해는, “형사법원의 심리절차에서 피고인의 범죄혐의가 소명되었고 증거도 확보되어 증거인멸의 우려도 없게 된 상황에서 법정구속에는 ‘도주우려’의 요건이 중요한데, 실형을 선고받은 피고인이 형 집행을 면하기 위하여 도주할 우려가 있다는 추정만으로는 부족하고, 특히 무죄를 다투는 피고인은 상급심에서 심사를 받아야 하기 때문에 유죄의 실형을 받고 즉시 도망할 우려가 있다고 보기 어렵고, 법정구속이 되면 상급심에서의 방어권 행사에 많은

이 초래되는데도, 법관들은 ‘방어권 행사’를 ‘증거인멸의 우려’라고 오해하는 경우가 있는 것 같고, 피고인이 무죄를 다투는 경우 유죄가 되면 반성이 없다고 하여 형을 가중하거나 법정구속하는 경우도 있는데, 이는 ‘무죄추정’이나 ‘피고인의 권리’를 무시하는 발상”이라는 견해를 표명한 바, 이러한 주장은 필자가 경험한 바로 이 사건에 정확히 들어맞는다.

나아가 “형 선고의 판결이 최종 확정된 후 그 형의 집행은 검사의 직무인데 법관이 법정구속으로 검사의 일을 대신해 주는 것이 되므로 이는 바람직하지 않고, 법정구속은 수사기관에서의 구속과 달리 아무런 예고가 없어 불의타가 되고, 그 후 구속의 적부를 심사하는 제도도 없어 특히 1심에서의 법정구속은 하급심 법관의 자만일 수 있고 상급심의 판단을 선취하거나 제약하는 측면이 있으므로 신중해야 한다”고 까지 강하게 비판한 점과, “법정구속이 사법의 권위를 세우는 것인지 몰라도 오히려 그 후의 무죄판결이 있을 경우 사법의 신뢰가 훼손당하는 것이 되는 점에서 걱정스러운 점이 있으며, 법정구속의 경우 사법적 권위뿐만 아니라 법관의 도덕적 판단이 암묵적으로 작용하고 피고인의 법정태도 등이 고려된다는 느낌을 지울 수 없는데, 법관은 ‘도덕 교사’가 아니라 실정법에 따른 사법적 판단을 구체화하는 임무를 가지므로, 사람을 즉각 가두는 것이 정의로운 법의 응징이 아니고, 반대로 보석이나 집행유예로 신병을 풀어주는 것이 법관의 시혜가 아니다.”고 우려와 따끔한 일침을 가하고 있는 점(각주 10)은 지극히 공감할 만하다.

(3) 위 1심 판결에 대해 필자는 위에서 적시한 절차상, 실체적 문제점으로 인해 상급심에서 얼마든지 파기당할 가능성이 있었다고 생각하나, 실제 상급심은 필자의 위와 같은 주장을 항소이유로 삼아 판단할 수 없게 되어 아쉬움으로 남는다. 법정구속 즉시 의뢰인은 다른 법무법인을 선임하였고, 해당 로펌은 피고인 및 선임권자인 가족에게 무조건 (자백하고) 빌고 들어가야 하며, 별도로 진행 중이던 재정신청사건도 취하하여야 한다고 조언하였기 때문이다.

2심 변호인의 그와 같은 법적 조언 끝에 피고인 및 변호인은 양형부당만을 주장하였으므로 항소심에서 얼마든지 집행유예로 전환할 수는 있었지만(이미 1심에서 상당 금액의 공탁을 하여 둔 점 감안), 원심의 절차상, 실체 판단상의 과오를 바로잡을 수 없게 되었다. 2심 담당 로펌은 그간 피고인이 일관되게 주장해 온 무죄변론의 방향을 순식간에 유죄자백으로 바꾸고, 합의완료 후 보석을 통해 불구속재판을 진행하여 최종적으로는 집행유예를 확정시켰다.

특히 해당 사건은 2심 재판장이 제1회 공판기일에서 “피고인, 재조사 받기를 원하는가?”라고 하여, 이례적으로 1심 증거조사를 보충·정정할 기회를 주었으므로 응당 2심 변호인은 1심 재판장이 신청 기각했던 범행 장소에서의 ‘범행에 제공된 의자’에 대한 현장검증신청을 주장하여야 했고, 원심에서 상세하게 탄핵한 내용들을 토대로 추가로 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하면서 양형부당을 별도로 주장하여야 했겠으나, 아쉽게도 2심 변호인은 1심에서의 무죄변론을 2심에서는 단순의 양형변론으로 변화시킨 후 신병석방에만 주력하였다.

(4) 법관의 사실인정의 오류, 오류의 원인된 심리미진, 채증법칙 위반, 유죄예단 등 불공정 재판, 합리적 이유 없는 양형기준 위배에 대해 상급심 판결을 통한 시정이 불가하다면 원심 법관의 자의는 계속될 것이다.

단순히 변호사협회가 시행 중인 법관평가제로는 그 같은 문제점을 시정하는데 한계가 있다. 그것은 구체적 결론(특히 유·무죄 판단 및 양형 또는 법정구속에 대한)이나 증거조사의 위법성을 거론하는 데는 적절치 않고, 법관의 태도에 대한 평가이기 때문이며, 강제력이 없고, 법원으로서는 변호사의 일방적 주장으로 치부하는 경향이 있다.

여기서 판례평석의 중요성이 등장한다. 조금 더 욕심을 내자면, 재판심리 자체를 겪고 목도한 경험을 토대로 한 실무가의 평석이야말로 더욱 의미 있는 비판이자 사법개혁의 중요한 동력이 될 것으로 내다본다.

< 각주 >

1) 아래 사실관계는 공소사실 그 자체와는 상이하다. 변론내용과 증거조사결과 중 일부에서 드러난 사실관계이다. 다만, 법정장면을 묘사한 내용은 객관적인 서술이다.

2) 아래 사용된 변론문서는 실제 제출된 문서를 거의 그대로 하되, 일부 문장을 다듬거나 오타를 수정하였다.

3) 대법원은 범인식별절차에서 피해자들을 한 곳에 모아놓고 범인의 식별진술을 듣거나 식별시킨 경우, 신빙성이 없거나 식별절차를 위배하여 획득한 진술로 보아 위법하여 무죄라고 반복 판시해 왔습니다.

4) 실제 앞서 실시된 피해자들 증인신문절차에서, ① 유**은 강**의 남자친구가 아니고 단순히 이성친구라고 답변(신문 9.항, 21항)한 후 다음 질문에서는 피고인에게 결혼할 여자친구라고 소개하였다고 답변(신문 10.항)하여 스스로의 진술에 어긋나고, 강**에 대한 증인신문에서 강**도 유**의 여자친구가 아니라고 답변하였으나(신문 7항), 권**은 유**이 강**을 피고인에게 결혼할 사이로 소개한 것이 맞다고 답변하여(신문 7항) 피해자들의 진술이 일치하지 않고(강**이 유**의 여자친구 또는 결혼할 사이가 맞다면 유**은 심야에 피고인 밖에 없는 술집에 강**을 피고인과 놔두고 권**과 마트에 간 것인데 이는 경험칙에 반하고, 피고인의 기억으로는 그간 권**과 남겨졌다고 주장해 왔던 중요한 부분이었음), ② 유**은 신문 10.항에서 당시 강**의 머리가 단발이 아니라 묶을 수 있는 긴 머리였다고 증언한 반면, 강**과 권**은 당시 강**의 머리가 단발머리가 맞다고 답변(각 신문 8항)하여 유**과 여자 피해자들 2명의 진술은 서로 어긋나며, ③ 피해자들 모두 피고인이 둘만 있는 자리에서 강**을 성추행하였다고 하면서도 아이스크림을 사온 유**과 권**이 돌아왔을 때 즉각 문제 삼지 않고 태연히 아이스크림을 먹은 후 냉장고에 넣어두었고(유** 19항, 20항, 강** 22항, 권** 16항), 강**의 경찰신고내용 역시 성추행사실에 대한 신고가 아니었다는 점(112신고사건 처리 내역서)은 경험칙에 반하며, ④ 또한 권**은 수사기관 대질 시 따로 조사받았다고 증언하였으나(신문 58번), 사실상 (신뢰관계자) 동석한 장백*는 모두 동석한 채로 함께 대질조사를 받았다고 하여 피해자와 피고인의 누나 간 진술이 일치하지 않고, ⑤ 강**과 권**은 현장에서 나가면서 “더러워서 여기 다시는 안 오면 되지”라고 말한 사실이 없다고 답변하였으나(강**은 신문 57번, 권**은 신문 49번), 범죄현장의 위층 할머니인 우**은 분명히 여자애들 둘이 그 같은 말을 하면서 가게를 나갔다고 증언하여 피해자들과 객관적 제3자의 증언이 서로 어긋나고(신문 10항), ⑥ 증인신문과정에서 보여준 유**의 범행에 사용된 의자 사진을 보고 시선을 돌리며 적대감을 보이거나(신문 12항 이하) 재판부의 재연지시에 극도의 흥분감을 보인 것은 범행의자에 강**과 피고인이 함께 끼어 앉을 수 없는 점을 반영하고 있어(참고자료 13 내지 15, 21 내지 24 각 사진 함께 참조) 결국 피해자들 진술은 전반적으로 믿기 어려운 점.

5) 강제추행과 관련한 피해사진이 아니다. 추행과 관련한 외형상의 신체적 피해는 전혀 없었고 추행의 증거로 제출된 직접적 사진도 없었으며, 술 취한 피고인과 술 취한 피해자들이 어떠한 이유로 엉켜 몸싸움을 하여 생긴 멍 또는 긁힌 사진과 의자 밑에 깨진 병조각(사람에게 맞아 깨진 것이 아닌) 등의 사진이었다.

6) 「112신고사건 처리 내역서 첨부에 대한, 대질신문시 상황에 대한, 현장출동 경찰관 상대 진술 청취, 피해자의 휴대폰에 저장된 카톡문자메시지에 대한, 피해자 진술청취 및 녹음에 대한 각 수사보고」

7) 결국 피해자 진술만으로 유죄 판단한 것과 별반 다르지 않아 일반적 판결과 대조해볼 때 이례적이다. 피해자진술 이외의 증거인 수사보고와 관련하여서는, ① 「112신고사건 처리 내역서 첨부에 대한 수사보고」에는 주취자가 난동 부린다는 내용만이 기재되어 있고 신고사실에 성추행 신고내용은 없으며, 수사보고에 배치되는 내용(오히려 피고인이 집단폭행 당하여 맞아죽는다며 신고해 달라며 건물주에게 부탁한 증인의 증언 및 건물주 진술서)을 변호인이 입증하였으며, ② 「대질신문시 상황에 대한 수사보고」는 당시 양쪽 팔걸이가 없는 검찰청 철제의자에 피해자 2인이 함께 앉아본 재연상황을 기재한 것이나, 이는 법정에서 변호인의 피해자들에 대한 증인신문 결과 현출된 증언에 의하면 팔걸이가 없는 1인용 의자에 함께 앉은 것을 기재한 것이 드러났으므로 결국 범행현장 의자와 다른 의자에 재연한 것으로 입증되었고, ③ 「현장출동 경찰관 상대 진술 청취 수사보고」에는 오히려 피해자 1인이 피고인을 폭행하다가 손을 다쳤다는 점이 기재되어 있고, 사후 목격자인 건물주의 진술을 들었다는 경찰의 진술은 건물주가 추후 그와 같이 진술한 적이 없다는 것을 사실확인서로 제출한 후 증언까지 하였으므로 유죄 입증 증거로 삼기에 타당하지 아니하였고, ④ 그 외 「피해자들에 대한 진술청취 및 녹음 수사보고」는 피해자의 수사기관 진술과 같은 것으로 전혀 다를 바 없으므로, 결국 피해자 진술에 터 잡은 유죄판결이 성립된 것이었다. 딱 한 가지 신빙성 있는 증거는 피해자 휴대폰에 저장된 카카오톡 문자메시지였다. 물론 메시지 작성경위는 피해자와 피고인의 주장이 서로 다르다.

8) 피해자들의 초동진술이 담긴 경찰의 수사보고(출동보고), 사후 목격자에 대한 초기 수사보고(진술청취), 피해자들 경찰단계 진술조서, 피해자들 증인신문조서, 피고인의 수사기관 진술 및 이에 부합하는 피고인측 증인 2명의 증인신문조서와 수사기관 제출 사실확인서, 피고인 제출 현장사진 및 범행재연사진, 기타 객관적 증거(당일 실외온도 등)를 총정리하여, 표로써 피해자들 진술의 모순을 탄핵한 사정.

9) 김대휘 변호사님.

10) 법률신문, 오피니언, “법정구속”, 2014. 12. 22.자, 14면.

이상으로 대구성범죄사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘심리미진 재판사례’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 강제추행 등 성범죄, 집단흉기등폭행, 상해, 형사재판 사건 등 다수의 성범죄사건을 취급하고 있습니다.