이번에는 대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘형사실무상 문제점(私見)_재판 2심’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 69차]

‘형사실무상 문제점(私見)_재판 2심’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3장 피해자 변호권 강화방안

제4장 실제 변호사례

[부록]

(재판 – 2심)

1. 1심에서 증거인부한 것을 항소심에서 번복 불가능한 것은 큰 문제.(각주 1)소송경제보다 실체진실발견을 더 중시해야 하므로 문제가 된다.

1. 신규 증거 제출을 최소화하라는 소송지휘 문제. 그리고 정상(情狀)증인은 다시 부르지 말라는 지휘 문제.

1. 항소심에서 피고인신문을 꺼리는 문제.

1. 대법원의 판시(각주 2)에 따라 원심 파기가 매우 어려워진 문제. 실질적 3심제가 보장되어야 하나, 이것이 판결의 형식을 빌린 대법원의 지침에 의해 침해되는 문제 발생.

1. 재정신청을 기각하는 이유로, “이 사건 기록과 신청인이 제출한 모든 자료를 (면밀히) 살펴보면, 검사의 불기소처분을 수긍할 수 있고, 달리 검사의 불기소처분이 부당하다고 인정할 만한 자료가 부족하다.”는 부동문자로 결정서를 쓰고 있는 바, 항고 검사의 부실한 항고 기각 결정문에 이어 고등법원의 재정신청 기각 결정문도 이 같이 부실하고, 나아가 재항고 기각 결정문도 아래와 같이 부실할 경우 충실한 답변을 기대하는 재판절차진술권의 보유 주체인 고소인의 권리를 실질적으로 침해하는 문제.(각주 3)

1. 비록 형사소송법 제262조의2(재정신청사건 기록의 열람‧등사 제한)에서 “재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조 제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다.”라는 규정이 있으나,(각주 4) 일단 재정신청 기각 결정이 나온 후에도 열람‧등사를 전면적으로 불허하는 것은 위 규정을 확대 해석해보아도 법에 어긋나는 잘못된 결정이며, 동법 제262조 제4항, 동법 제415조의 재항고(즉시항고)를 제기할 수 있는 재항고 신청인의 권리를 제약하는 결과가 되므로 큰 문제임.

< 각주 >

1) 증거조사 완료 후에는 예외적으로 증거배제결정을 받지 않는 한 원칙적으로 증거의견을 번복할 수 없다(대법원 2008. 7. 10, 선고 2007도7760 판결; 대법원 2007. 7. 26, 선고 2007도3906 판결; 대법원 2004. 6. 25, 선고 2004도2611 판결; 대법원 1994. 7. 29, 선고 93도955 판결; 대법원 1991. 1. 11, 선고 90도2525 판결; 대법원 1990. 2. 13, 선고 89도2366 판결; 대법원 1988. 11. 8, 선고 88도1628 판결; 대법원 1983. 4. 26, 선고 83도267 판결).

2) 최근 대법원(대법원015. 7. 23, 선고 2015도3260 판결)은 항소심의 사후심적 성격을 강조하며, 1심과 비교해 양형 조건에 변화가 없고 1심의 양형이 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하고, 1심의 형량이 합리적인 범위 내에 있음에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 1심 판결을 파기해 1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제하는 것이 바람직하다고 판단했다. 다만 항소심이 이러한 바람직한 판단방법을 따르지 않는다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다고 보았다.

3) 배척사유가 상세하지 않다는 점을 상고사유로 삼더라도 대법원은 다음과 같이 판단할 것이다.

▶ ｢동 제2점을 보건대, 원심이 소론과 같이 변호인의 사실 오인의 점에 대한 항소이유를 일괄하여 이유 없다고 판시하였다 하더라도 원심의 배척한 판단이 있는 것이므로, 이를 들어 위법이라 할 수 없고, … ｣(대법원 1969. 3. 11, 선고 69도161 판결)

4) 2019. 4. 23. 국가인권위원회는 “동 조항이 재정신청인의 재판청구권과 알 권리를 침해하고 있으므로, 개정이 필요하다”는 의견을 국회의장에게 전달했다. 원칙적 허용이 바람직하다는 의견이다(법률신문, 기사, “재정신청 사건 관련 서류‧증거물 열람‧복사 허용돼야”, 2019. 4. 25.자. 참조).

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘형사실무상 문제점(私見)_재판 2심’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 원심파기, 피고인신문, 증거인부, 형사 항소심 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.