이번에는 대구수성구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘형사실무상 문제점(私見)_재판 3심, 변호’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 70회차]

‘형사실무상 문제점(私見)_재판 3심, 변호’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3장 피해자 변호권 강화방안

제4장 실제 변호사례

[부록]

(재판 – 3심)

1. 상고 또는 재항고 이유에 대한 상세한 판단 없이 “상고이유로 주장하는 사유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 재판에 영향을 미친 헌법‧법률‧명령 또는 규칙의 위반이 없어 기각한다.”(각주 1)는 형식적 답변만 하는 것은 충실한 재판을 요구하는 국민의 입장에서 문제이고, 이는 형사소송법 제398조(재판서의 기재방식)의 “재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 기재해야 한다.”는 규정을 형식적으로만 해석하여 판결문‧결정문을 쓰는 나쁜 관행임.

반면 대법원은 상고인에게는 형사소송법 제379조 제2항에 따라 상고이유서에 소송기록과 원심의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 이유를 명시할 것까지 요구하면서, 단순히 항소이유를 원용하는 것을 금지해 왔다.(각주 2) 특히 형사소송법 제384조(심판범위)에 따라 원칙적으로 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여만 심판하므로, 상고이유서에 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하지 않을 경우 그 즉시 상고를 기각시켜 왔다.(각주 3)

한편 상고심이 요구하는 바를 성실히 준비하여 상고이유 속에 원심의 법리오해를 상세히 담았더라도 형사소송법 제391조, 제383조 제1호에 의해 원심의 위법이 판결(결과)에 영향을 미친 경우에만 파기하므로, (대)법원은 타인(他人)에게 엄격하고 자신(自身)에게 매우 관대함을 알 수 있다.

장래에는 형사소송법 제398조(재판서의 기재방식)의 “재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 기재해야 한다.”는 규정을 다음과 같이 개정해야 한다.

“재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 상세하게 기재해야 한다.”

1. 국민의 기본권을 직접 제약하는 내용을 담은 대법원규칙은 바람직하지 않다. 국민의 대표인 국회가 제정하는 형식적 법률의 형식을 띠어야 민주적 통제가 가능하다. 따라서 대법원규칙제정권의 범위를 매우 제한해야 한다.

(변호)

1. “집행유예를 도과한 후 재판받도록 무조건 도주해야 한다”고 범인도피를 교사하는 행위.(각주 4)

< 각주 >

1) 이 같은 기각 이유는 상고이유로 주장하는 사유가 아예 존재하지 않는다는 것인지, 아니면 상고 또는 재항고 이유로 주장하는 원심의 위법이 존재하지만 그러한 위법이 판결 결과에 영향을 미친 정도가 아니므로 기각한다는 것인지 도무지 알 도리가 없어 매우 큰 문제이다. 국가는 국민에게 명백한 답을 해줄 의무가 있다.

2) 대법원 1983. 9. 13, 선고 83도375 판결.

3) ▶ ｢…(전략) 2. 무죄 부분에 관한 판단

상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사‧판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 상고이유로 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재함에 그치고만 경우는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위배되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어서 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다.

기록에 의하면, 검사는 상고를 제기하면서 상고의 범위 란에 ‘전부’, 상고의 이유 란에 ‘채증법칙 위배 및 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있음’이라고만 간단히 기재한 상고장을 제출한 다음, 상고이유서에는 무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않고 있는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 무죄 부분에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 보기 어려우므로, 검사의 이 부분 상고는 이유 없다.｣(대법원 2009. 4. 9, 선고 2008도5634 판결; 대법원 2010. 12. 9, 선고 2010도11015 판결; 대법원 2000. 4. 21, 선고 99도5513 판결; 대법원 1983. 5. 24, 선고 83도887 판결)

4) 집행유예 기간 중 집행유예가 원칙적으로 허용되지 않으므로 본문과 같은 변호인이 하여서는 안 되는 조언을 하는 변호사가 있고, 형식은 정상적이나 실질은 이상한 항소이유‧상고이유로 상소권을 남용하는 변호사도 존재한다.

▶ ｢2. 피고인 1의 상고이유에 대하여,

피고인은 1984. 8. 22. 서울지방법원 동부지원에서 절도미수죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 그 집행유예기간 중에 있기 때문에 위 집행유예기간을 넘기기 위하여 이 사건 상고에 이르렀다는 것인바, 이와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.｣(대법원 1986. 9. 9, 선고 86도1273 판결)

이상으로 대구수성구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘형사실무상 문제점(私見)_재판 3심, 변호’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 상고, 재항고, 형사소송, 집행유예 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.