아래 논문은 대한변호사협회 형사전문변호사(성범죄 등 형사사건) 천주현 박사의 논문으로써, 대구지방변호사회 회지인 「형평과 정의」 제29집(2014년)에 수록된 것입니다.
피해자 변호권 강화방안(*)
천 주 현(**)
Ⅰ. 서 론
현대 형사소송법의 발전은 주로 피의자(피고인)의 지위 및 권리향상의 역사이고, 변호권 확대의 역사였다고 해도 과언이 아니다. 우리 형사소송법의 개정역사도 바로 피의자 또는 피고인의 절차권을 강화하고, 권리보장을 위한 전제로서 변호인의 방어권도 더불어 보충·발전시키는 데에 중점을 두어왔다.
반면, 범죄피해자의 권리와 지위 및 피해자의 변호인에 대해서는 우리 법이 상대적으로 불충분한 관심과 보호를 하여 왔고, 따라서 그 간 피해자학의 집중적 연구대상이었다. 물론 고소제도에서부터 시작하여 참고인조사, 불기소처분에 대한 불복방법 등에서 간간이 피해자의 형사소송법상 지위가 규정되어 있었으나, 상대적으로 범죄피해자에 대한 국가의 보호의무가 소홀하고 특히 수사 및 재판절차에서 고립되어 제2차 피해를 당하는 사례가 빈번히 지적되어 왔던 점을 부인할 수 없다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 최근 피해자를 위한 변호사가 우리 법에서 정식으로 소송관여자로 등장하였는바, 2011. 9. 15. 개정 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제18조의6(현행법 제30조), 같은 취지로 개정된 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제27조가 그것이다.
따라서 위와 같은 범죄피해자를 위한 보호장치가 입법화된 현 시점에서 우리 변호인의 전통적 활동영역이 아닌 다소간은 생소한 피해자를 위한 변호활동의 의의와 변호권의 구현형태에 대해 살펴볼 때가 되었다고 본다. 아래 Ⅱ.에서는 총설적 성격으로 형사절차상 피해자의 지위를 살펴보고, Ⅲ.에서는 각론적 성격이자 이 글의 중심이 되고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률상의 피해자 변호사 제도를 상세하게 소개하기로 한다.
Ⅱ. 형사절차상 피해자의 지위
종래 우리 형사절차상 범죄피해자는 별도의 절차적 권리를 보장받지 못하였거나 보호의 수준이 높지 아니하였고, 설령 법에 정해진 권리가 있다고 하더라도 수사기관 및 법원에서 피해자의 각종 권리에 대해 깊이 고려하지 않고 피의자에 대한 범죄수사 또는 피고인에 대한 재판진행에 초점을 맞추다 보니 피해자는 형사절차에서 소외되고 잊혀진 존재가 되어 왔다. 간혹 수사과정에서의 참고인 조사, 재판과정에서의 증인신문과정에 피해자가 등장하더라도 피해자의 권리를 찾아준다는 이유로 오히려 피해자의 형사절차상 권리를 침해한 경우가 많았다. 즉 범죄피해자는 그간 우리 형사절차에서 조사의 객체, 증인신문의 객체에 머물러 왔던 것이 현실이었다.
위와 같은 문제점을 해결하기 위해 그 간 입법과정의 변화를 살펴보면, 1987년 헌법 개정으로 타인의 권리로 생명·신체적 피해를 당한 국민이 국가로부터 구조를 받을 수 있는 권리와 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있는 권리가 도입된 후 1988년「범죄피해자구조법」이, 2005년에는 범죄피해자를 위한 일반법인 「범죄피해자보호법」이 제정되어 범죄피해자보호를 위한 기틀을 마련하였고, 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률(각주 1)」과 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 개정되면서 드디어 피해자보호를 위한 입법이 거의 완결되었다고 볼 수 있다.(각주 2) 이 같은 입법의 정비로 범죄피해자는 수사절차 또는 재판절차에서 당사자지위에 있는 것은 아니지만, 실제에서 상당한 절차권을 행사하게 되었으며 보호범위도 넓어졌다. 즉 범죄피해자가 형사절차에 실질적으로 참여할 수 있도록 수사기관에서는 형사절차 진행상황을 通知하고, 피해자가 별도의 정보제공을 신청하면 형사절차 진행단계별로 법에 저촉되지 않는 범위에서 서면, 구두, 팩스 등의 방법으로 통지한다(형사소송법 제268조, 제259조, 제259조의2(각주 3), 범죄피해자보호법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제10조).(각주 4) 또한 피해자는 스스로도 경찰 수사단계에서는 경찰청 민원실에 문의하여 사건의 접수, 진행경과와 처리결과 등 수사진행상황을 확인할 수 있고, 검찰 수사 및 공판단계에서는 검찰청 민원실 또는 검찰청 피해자지원실에 문의하여 당해 사건의 공소제기여부, 공판일시·장소, 재판결과, 피의자·피고인의 구속·석방 여부 등에 관한 情報를 提供받을 수 있으며, 형 집행단계에서는 검찰청 민원실 또는 피해자지원실에 문의하여 형 집행상황, 보호관찰 집행상황을 확인할 수 있다.
위와 같은 방식으로 수사정보를 제공받은 피해자가 형사절차에 參與하는 방법으로는, (1) 고소권의 행사, 수사과정에서의 참여권 행사(구체적으로는 참고인진술, 사실관계나 양형에 관한 의견진술, 수사기록 및 공소장 사본 등 열람·등사), (2) 재판과정에의 참여권 행사(각주 5) (재판절차에 증인으로 참가하여 피해의 정도 및 결과·피고인의 처벌에 관한 의견 진술(각주 6), 피고인이 보석청구시 검사를 통하여 법원에 의견진술, 공판조서 및 증인신문조서, 변론요지서 등 공판기록 등사 청구(각주 7)), (3) 형 집행과정에서의 의견진술(수형자의 석방시 그 취지 및 석방날짜에 대해 통지받을 권리, 가석방 심사시 피해자 및 그 과정과 가해자의 관계 등 중요 고려사항에 대해 교정당국에 의견을 제시할 권리)의 방법이 있다.
수사 및 재판과정에 참여한 피해자(특히 성폭력 피해자)를 배려하는 제도에 대해 간략히 보면(상세한 것은 Ⅲ.에서 후술), 우선 참고인 조사 또는 증인 진술시 피해자가 미성년자이거나 신체적·정신적 장애 등의 사정으로 자신의 권리를 제대로 행사하지 못할 염려가 있는 경우 또는 심리적인 안정을 위하여 필요한 경우에는 가족 등 信賴關係에 있는 者의 同席을 요구할 수 있다. 특히 개정 형사소송법에서는 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 증인의 연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 피해자·법정대리인·검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있고(형사소송법 제163조의2 제1항), 피해자가 13세 미만이거나 신체적·정신적 장애로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에 재판에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 한다(같은 조 제2항)고 규정하여 의무규정을 두고 있다.(각주 8) 특히 2012. 5. 29. 개정된 형사소송규칙에 의해 ‘피해자의 변호사’도 신뢰관계자에 해당되어 이제 동석이 가능해졌다(형사소송규칙 제84조의3). 특별법으로는 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제28조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제34조 제1항이 같은 내용을 상세하여 규정하고 있다.
범행 당시의 충격이나 불안감, 수치심 등으로 공개된 장소에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정되는 경우에는 專用調査室을 이용하기도 하며, 의사소통이 어려운 성폭력 피해 아동이나 장애인을 위해 수사나 재판 등 형사사법절차에 동석하여 중립성을 유지하며 의사소통을 중개 또는 보조하는 전문 인력으로 陳述助力人(각주 9)을 참여케 할 수 있다. 진술조력인은 검사 또는 사법경찰관의 직권이나 성폭력 피해자, 그 법정대리인 또는 변호사의 신청에 의한다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제36조 1항 본문). 재판과정도 이와 같다(동법 제37조).
성폭력 피해자에 대한 專擔調査制에 대한 명문규정이 있는 바, 검찰총장은 각 지방검찰청 검사장으로 하여금 성폭력범죄 전담 검사를 지정하도록 하여 특별한 사정이 없으면 이들로 하여금 성폭력 피해자를 조사하게 해야 하고(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 제1항)(각주 10), 경찰청장은 각 경찰서장으로 하여금 성폭력범죄 전담 사법경찰관을 지정하도록 하여 특별한 사정이 없으면 이들로 하여금 성폭력 피해자를 조사하게 하여야 한다(같은 법 제26조 제2항).(각주 11)
재판절차(각주 12)에서도 아동·청소년 또는 성폭력범죄 피해자 등 일정한 범위에 있는 피해자의 경우 비디오 中繼方式(각주 13) 또는 遮蔽施設을 통하여 범죄자와 직접 대면하지 않고 證人訊問을 받을 수 있거나(형사소송법 제165조의 2, 형사소송규칙 제84조의4), 증인이 피고인의 면전에서 충분히 진술할 수 없다고 인정되면 피고인을 退廷하게 하고 증언할 수 있으며(형사소송법 제297조 제1항), 자신의 사생활의 보호 또는 신변보호를 위하여 재판을 非公開로 審理할 것을 신청할 수 있다(형사소송법 제294조의3, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제31조).(각주 14)
Ⅲ. 피해자의 변호사 (각주 15)
1. 도입배경
2011. 9. 15. 개정 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」은 아동·청소년대상 성범죄 피해자의 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 피해자의 변호인 선임 및 국선변호인 지정 등에 관한 제18조의6(피해아동·청소년 등에 대한 변호인 선임의 특례) 규정(현행 제30조)을 신설함으로써, 우리 법제 처음으로 명시적으로 피해자에게도 변호인 선임권이 있다는 점과 아동·청소년(이하, ‘아동 등’이라 한다)을 위해 국선변호인의 도움을 받을 수 있다는 점, 그리고 수사단계에서도 국선변호인의 조력을 받을 수 있음을 명백히 하였다.
종래 심리상담위원 등 기초조사를 수행하였던 사람이 신뢰관계 있는 자로 재판에 동석할 수 있긴 하였으나, 사건초기부터 고소장 작성, 수사절차 및 공판절차 전반에 대한 절차소개, 경찰 조사시 동석, 영상녹화시 올바른 녹화가 되는지를 확인, 중복조사가 되지 않도록 경찰관과 상의하거나 인권침해에 이의, 공판절차 참석 및 증인 신청시 의견진술, 각종 공소장 및 증거기록 열람·등사, 증인신문과정에서 피해아동의 인격권이 침해될 경우 이의권 행사, 양형에 영향을 미칠 수 있는 의견제시 등 일련의 포괄적인 형사절차를 대리해 줄 조력인은 없었기 때문에 피해아동들은 혼자 거대한 형사절차에서 고립된 것과 다를 바 없는 상태에서 불안해했고, 때로는 거짓진술로 오해받아 피해를 감수하기도 했다. 이러한 불안감은 아동으로 하여금 고소를 머뭇거리게 했고, 고소 후 조사에서도 법률조력인이 없어 2차 피해를 수시로 겪어 왔다.(각주 16) 이러한 폐해를 보완하기 위한 제도적 장치가 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률상의 피해자의 변호사 제도이다. 실무상 피해자의 변호인 중 지정된 국선변호인을 ‘法律助力人’이라고도 한다.
현재는 아동·청소년 성폭력 피해자를 넘어서 모든 성폭력 피해자를 위하여 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 개정되어 피해자가 변호인을 선임하거나 검사가 국선변호인을 지정할 수 있고(각주 17), 보호방식과 변호인의 권한에 대해서는 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률과 내용적으로 동일하거나, 오히려 더 세밀하여 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 규정을 준용하고 있다(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항).
2. 변호인 선임·지정
아동·청소년대상 성범죄의 피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호인을 選任할 수 있고, 검사는 피해아동·청소년에게 변호인이 없는 경우 국선변호인을 指定하여 형사절차에서 피해아동·청소년의 권익을 보호할 수 있다(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제30조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조, 검사의 국선변호사 선정 등에 관한 규칙 제8조).(각주 18) 검사에 의해 지정된 국선변호인을 법무부에서는 실무상 ‘법률조력인’이라 하고 있다.(각주 19)
법률조력인은 원칙적으로 피해자조사 전에 검사에 의해서 지정된다. 특히 13세 미만 아동 및 장애인 대상 성폭력 범죄는 필요한 수사개시 보고대상사건(각주 20)이므로, 해당사건 발생 시 담당검사가 지정되며 법률조력인 지정도 이 때 이루어진다. 다만, 피해자의 지정신청이 있거나, 성폭력피해상담소의 협조요청(각주 21)이 있는 경우에는 고소 단계부터 법률조력인이 지정되어 고소장 작성 당시부터 법률조력인이 피해자를 조력할 수도 있다.
3. 변호인의 권한
아동 등 성범죄의 피해자 변호인은 수사기관에의 출석권(각주 22), 증거보전절차 청구권(각주 23), 증거보전 후 증거물에 대한 열람·등사권(각주 24) 및 증거보전절차 출석·의견진술권(각주 25), 공판절차 출석권(각주 26)을 가지며, 그 외 형사절차에서 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.(각주 27) 상세하게는 아래와 같다.
가. 수사단계
(1) 출석 및 동석
피해자 조사 시 변호인은 수사기관에 출석하여 신뢰관계 있는 사람으로 동석할 수 있다.(각주 28) 출석한 법률조력인은 피해아동·청소년이 수사기관에서 진술하는 경우 아동 등의 상황에 맞는 적합한 조사환경을 조성하기 위해 노력하게 된다. 특히 수사기관에 대해 여성 조사관으로의 변경 등 피해아동에게 적합한 조사방법이 되도록 요청할 수 있고, 조사 시 동석하여 피해아동에게 심리적으로 도움을 줄 수 있다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 개정 이후 2012. 5. 29. 형사소송규칙까지 개정되어 드디어 피해자의 변호사도 피해자와 신뢰관계에 있는 사람에 포함되어 동석이 가능해졌다.변호인은 피해자 진술시 동석하여 조서 작성 시 누락된 것이 있는지 확인하여 누락된 진술이 있다면 수사관과 상의하여 반드시 보충될 수 있도록 하여야 한다. 2차, 3차 조사를 피할 수 있어 1회 진술로 피해아동의 2차 피해를 방지할 수 있기 때문이다.
(2) 영상녹화와 증거능력의 특칙
아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 반드시 영상물 녹화장치로 촬영, 보존하여야 하며, 다만 피해자 또는 법정대리인이 원치 않을 경우에는 촬영하지 아니한다.(각주 29) 이렇게 영상녹화된 증거는 피해아동이 법정 출석하지 않더라도 동석했던 변호인이 진정성립을 하면 本證으로 사용하는 特則(각주 30)이 있다. 특칙이 적용되는 것은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 19세미만·장애인에 대한 성폭력범죄, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률상의 아동·청소년 대상 성범죄의 경우뿐이다. 이러한 특칙이 적용되는 영상녹화물 이외에는 실질적 진정성립의 확인이나 증인의 기억환기를 위한 경우에만 제한적으로 영상녹화물의 이용이 허용될 뿐이다. 본증으로도 반증으로도, 탄핵증거로도 사용할 수 없다.
변호인은 영상녹화 도중 아동이 조사 시 당황하거나 당황으로 인하여 진술을 번복하지 않도록 녹화 전 미리 영상녹화의 취지를 상세히 설명할 필요가 있다. 증거능력의 특칙이 있더라도 증명력을 상실할 가능성을 사전에 차단해야 하기 때문이다.(각주 31)
(3) 의견 개진, 증거보전청구
변호인은 피해자 조사 후에도 피해자신술의 신빙성을 강조하고 피해자의 상태를 나타내는 의견을 개진할 수 있는데 변호인의견서의 형태가 적합할 것이며, 각종 자료는 참고자료로 첨부하여 수사기관에 제출하면 될 것이다. 그 내용으로는 피해자의 상태, 피해자 진술의 신빙성, 피의자의 주장에 대한 반박(범행에 이르게 된 구체적 경위, 피해 직후 피해상태, 피해상태를 나타내는 객관적 증거(각주 32) 또는 간접증거(각주 33)의 제출 및 적시, 피의자의 초기 태도 및 돌변한 태도 등), 친권상실요청, 피해자보호를 위한 임시조치, 기타 추가 지원방안 등이 될 것이다.
한편, 변호인은 증거보전청구권 및 참여권, 증거보전 후 증거물에 대한 열람·등사권을 가진다. 증거보전이 필요한 현실적 사례로는, 피해자가 가출청소년 등으로 향후 공판 출석을 보장할 수 없는 경우, 피해자가 친족관계 등 가해자와의 특수한 관계로 인하여 진술을 번복할 우려가 있는 경우를 들 수 있고,(각주 34) 피해자가 16세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다.(각주 35)
(4) 열람·등사
사건기록 열람·등사에 관한 업무처리 지침(대검예규) 제4조에 따라 법률조력인은 수사기록 중 피해자 본인진술서류 및 본인제출 서류의 전부 또는 일부에 대해 열람·등사를 청구할 수 있고, 검사는 검찰보존사무규칙 제22조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있는 때에는 사유를 명시하여 제한할 수 있다(위 지침 제4조 제1항). 피해자가 피해회복을 목적으로 열람·등사를 신청하는 경우 검사는 그 필요성을 인정하는 때에는 피해회복을 목적으로 하는 범위로 한정하여 본인제출 서류 이외의 서류도 열람·등사를 허가할 수 있다(위 지침 제4조 제2항).
영상녹화물의 경우 조서사본에 대한 교부는 규정하고 있으나, 영상물 자체에 대한 사본 교부는 규정하지 않고 다만 재생하여 시청할 권리만을 규정하고 있다.(각주 36) 따라서 검사는 진술을 요약한 수사보고서는 등사하여 주어야 하나, 영상녹화물 자체에 대한 등사는 불허할 수 있다.
(5) 처분결과 확인, 공판대비
범죄피해자 보호 및 지원에 관한 지침(대검예규) 제6조 제1호, 제19조(각주 37) 내지 제20조(각주 38)에 따라 수사기관은 피해자의 신청이 있거나 통지가 필요하다고 검사가 결정한 사건에 대하여 피해자의 변호인에게 사건결과 등을 통지하나, 통지되지 아니할 경우를 대비해 변호인은 적극적으로 검찰 및 법원에 조회해 보아야 할 것이며, 사건처분결과를 확인한 후 불기소 처분된 경우에는 그 이유를 발부받아 검토하여 수사미진 또는 법리오해로 보일 경우 피해자와 상의하여 항고, 재항고 또는 재정신청 등의 불복절차를 고려해야 할 것이다.(각주 39)
한편, 기소사실을 확인하였다면 범행동기, 범행경위, 피해자의 유발 또는 귀책, 범행방법, 피해정도, 범행 후 태도 등 중요내용이 공소장에 제대로 반영되었는지를 살펴 재판진행을 미리 예측함으로써 피고인에게 정당한 형벌권이 부과되도록 노력해야 할 것이다.
나. 공판단계
(1) 증거기록 열람·등사
아동·청소년대상 성범죄의 피해자, 그 법정대리인 또는 변호인은 재판장의 허가를 받아 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.(각주 40) 형사소송법은 범죄피해자 등의 공판기록 열람·등사의 구체적 내용에 대해 같은 취지로 제294조의4의 규정을 두고 있다. 형사소송법의 규정을 보면 재판장은 피해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 열람 또는 등사를 허가할 수 있고, 이 경우 등사한 소송기록의 사용목적을 제한하거나 적당하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다(형사소송법 제294조의4 제3항, 제4항). 피고인 및 그의 변호인보다 권리보장범위가 약하다.(각주 41)(각주 42)
소송기록 및 증거물 일체에 대한 적극적인 열람·등사를 통해 피해자의 변호인은 실체진실 발견 및 피해자 조력을 위한 노력을 계속해 가게 된다. 중요한 것은 열람·등사를 초기에 하였고 증거기록을 모두 검토하였다 하여 변호인이 기록에만 의존하여 소송에 참여하여서는 피해자를 위한 올바른 조력을 할 수 없다는 것이다. 공판 중 각 회 공판조서, 증인신문조서, 피고인이 신청하여 회시된 각 사실조회 또는 정신감정신청 또는 문서송부촉탁신청 등에 대한 각 회시에 대하여도 지속적으로 관심을 기울여야 하고, 진행된 증인신문과 회시된 조회기록을 피고인 측이 어떻게 이용하여 어떠한 추가 변론을 하고 있는지를 수시로 확인(열람·등사)하여야만 피고인의 항변사실에 대해서까지 추가반박을 할 수 있고, 피고인 제출의 반증 또는 정상자료에 대한 탄핵을 할 수 있기 때문이다.
(2) 공판기일 확인 및 출석
헌법 제72조 제5항에 의해 형사피해자는 피해자의 권리구제를 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있고, 형사소송법 제294조의2(피해자등의 진술권) 및 범죄피해자보호법 제8조(형사절차 참여 보장 등)에서 헌법규정을 구체화하고 있으며, 피해자의 변호인은 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항이 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제3항에 따라 피의자에 대한 구속전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
(3) 의견개진
2011년부터 피해자의 변호인 지위가 법에 명시되어 있고 각종 권한이 신설되어 있었으나, 정작 규칙 등 하위법규에서 상세한 운영규정을 마련하지 않아 실무상 문제가 있었다. 예컨대, 공판기일에 실제 출석해도 피해자의 변호인을 위해 별도의 자리가 배치되어 있지 않아 어디에 앉아야 할지 두리번거리던 모습, 별도의 의견개진의 기회를 재판부가 주지 않을 경우 어느 타이밍에 의견을 진술해야 할지 등과 관련하여 재판부는 혼선을, 변호인은 불편을, 피해자는 답답함을 겪었다.
그 점을 해결하기 위하여 「성폭력범죄 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙」이 개정(각주 43)되었고 그 내용을 보면, 법원은 선임 또는 지정된 피해자 변호사에게 공판기일을 통지하고(동 규칙 제4조)(각주 44), 피해자 변호사는 법관의 정면에 위치하며(동 규칙 제5조), 법원은 공판절차에서 피해자 변호사로부터 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견 진술의 신청이 있는 때에는 공판기일에서 그 의견을 진술하게 하고(동 규칙 제6조 제1항)(각주 45), 재판장은 피해자 변호사의 의견진술에 대하여 그 취지를 명확하게 하기 위하여 피해자 변호사에게 질문할 수 있고, 설명을 촉구할 수 있으며(동조 제4항), 합의부원도 재판장에게 알리고 제4항의 행위를 할 수 있다(동조 제5항). 검사, 피고인 또는 변호인은 피해자 변호사가 의견을 진술한 후 그 취지를 명확하게 하기 위하여 재판장의 허가를 받아 피해자 변호사에게 질문할 수 있다(동조 제6항). 그러나 재판장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 피해자 변호사의 의견진술이나 검사, 피고인 또는 변호인의 피해자 변호사에 대한 질문을 제한할 수 있다(동조 제7항). 1. 이미 해당 사건에 관하여 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우, 2. 의견진술 또는 질문으로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있다고 인정되는 경우, 3. 의견진술과 질문이 해당사건과 관계없는 사항에 해당된다고 인정되는 경우, 4. 기타 피해자 변호사의 의견진술로서 상당하지 아니하다고 인정되는 경우이다.
한편, 재판장은 동 규칙 제6조 제7항의 사유가 있거나 재판의 진행상황 기타의 사정을 고려하여 의견의 진술이 상당하지 아니하다고 인정하는 때에는 피해자 변호사에게 의견의 진술에 갈음하여 의견을 기재한 서면을 제출하도록 할 수 있으며(동 규칙 제8조 제1항), 피해자 변호사의 의견진술에 갈음하는 서면이 법원에 제출된 때에는 검사 및 피고인 또는 변호인에게 그 취지를 통지하여야 하며(동조 제2항), 제1항에 따라 서면이 제출된 경우 재판장은 공판기일에서 의견진술에 갈음하는 서면의 취지를 명확하게 하여야 한다. 이 경우 재판장은 상당하다고 인정하는 때에는 그 서면을 낭독하거나 요지를 고지할 수 있다(동조 제3항). 동 규칙 제6조 제1항에 따른 진술과 제8조 제1항에 따른 서면은 범죄사실의 인정을 위한 증거로 할 수 없으므로 양형과 관련한 자료로 활용할 수 있을 뿐이다(제9조). 따라서 피해자 변호인은 현장에서 적기에 의견진술기회를 얻는다고 보장할 수 없고, 또한 미리 준비되지 않아 내용상 적절하지 않은 의견을 진술할 가능성도 충분히 있으므로 미리 의견서로 피고인의 주장을 배척하는 내용 즉, 피해자와 피고인의 관계, 피해의 경위, 범행방법, 피해결과, 범행 후 피고인의 태도 등과 관련하여 피고인의 주장과 상반된 내용을 담은 반대주장, 미합의 사정 또는 미반성 등의 가중 양형인자를 조목조목 지적할 필요가 있고, 특히 피고인의 주장 중 범행의 우발성, 방법의 단순성, 피해의 경미성, 합의의 노력, 심신미약, 피해자의 귀책 등에 대해 상세히 반박하여야 할 것이다. 의견서에는 실체적 내용 이외 절차적 요청도 함께 할 수 있음은 물론이다.(각주 46) 절차적 요청과 관련된 주된 것은 증인신문방식이 될 것이다.
(4) 증인신문 준비 (각주 47)
(가) 유의점
직접 피해자가 증인으로 출석하겠다고 하면, 변호인은 피고인 측의 반대신문의 성격을 이해시킬 필요가 있다. 주로 수사과정상 피해자 진술에 대해 신빙성을 탄핵하는 내용이 될 것이므로 처음 이 과정을 대하는 경우 성인도 감당하기 쉽지 않다. 사실대로 진술하되, “모르는 것은 모른다”거나, 기억나지 않는 것은, “현재 기억나지 않는데, 수사기관에서 진술한 적 있다”라고 진술함으로써 전후 모순되는 진술을 피할 수 있다. 또한 이 같은 방식은 일부러 끼워 맞춘 듯한 인상을 피하는 것으로 더욱 자연스러울 수 있어 자유심증주의 원칙상 더 신뢰감이 갈 수 있다.(각주 48)
(나) 신뢰관계자 동석
피해자가 증인으로 신문받는 경우 피해자의 변호인은 신뢰관계자 동석(각주 49) 신청을 할 수 있고(형사소송법 제163조의2(각주 50)(각주 51), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제28조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제34조 제1항), 특히 2012. 5. 29. 개정된 형사소송규칙에 의해 ‘피해자의 변호사’도 신뢰관계자에 해당되어 이제 동석이 가능해졌다(형사소송규칙 제84조의 3).(각주 52)
피해자는 신뢰관계자를 의식하고 사실관계를 왜곡하거나 축소하여 진술하는 경우가 있으므로, 신뢰관계자로 동석하는 경우 피해자에게 부당한 영향력을 행사하거나 재판진행을 방해하지 않도록 주의해야 할 것이다.(각주 53)
(다) 의견진술
피해자의 변호사는 증인신문과정에서 ‘당해 사건과 무관한 피해자의 사생활에 관한 신문 또는 진술이 이루어지거나 피해자가 성적 수치심 또는 공포감을 느낄 수 있는 신문(성폭력범죄 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제2조 제2항), 위협적이거나 모욕적인 신문, 전의 신문과 중복되는 신문, 의견을 묻거나 의논에 해당하는 신문, 증인이 직접 경험하지 아니한 사항에 해당하는 신문(형사소송규칙 제74조 제2항), 증인의 명예를 해치는 내용의 신문(형사소송규칙 제77조 제2항 단서)’에 대하여 제한하여 줄 것을 요청할 수 있다.
(라) 비디오 중계방식 및 차폐시설을 이용한 증인신문
피해자가 증인신문에 나가고 싶어 하나 피고인과 대면하고 싶지는 않다고 할 경우, 변호인은 피해자의 심리적 부담을 덜어줄 수 있는 방법으로 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문을 요청하거나, 차폐시설 설치 후 증인신문을 하여 줄 것을 요청할 수 있다(형사소송법 제165조의2, 형사소송규칙 제84조의4 내지 제84조의9, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제40조, 성폭력범죄 사건의 심리·재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제26조).(각주 54) 법원은 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설 또는 차폐시설을 통하여 증인을 신문하는 경우에도 직권 또는 증인 등의 신청에 의하여 비공개로 심리를 진행할 수 있고(형사소송규칙 제84조의6), 비디오 등 중계장치에 의한 중개시설을 통하여 증인신문을 하는 경우에 법 제163조의2의 규정에 의하여 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 때에는 증언실에 함께 들어가 동석하도록 한다(형사소송규칙 제84조의7 제1항).
비디오 등 중계장치에 의한 증인신문은 단순히 피해자의 심리적 부담을 덜어주는 것뿐만이 아니라 피고인도 피해자의 증언내용을 직접 듣는 것은 물론 피해자의 진술태도나 표정도 관찰할 수 있어 다른 증인신문방식에 비하여 피해자의 보호이념을 실현하면서도 피고인의 반대신문권이 보장(각주 55)되고 직접주의·구두변론주의와도 상충하지 않는다는 점에서 우수한 증거조사방식으로 평가되고 있으나, 차폐시설 설치에 의한 증인신문은 피고인이 증인의 목소리를 들을 수 있을 뿐이어서 증인의 진술태도와 표정 등을 포착하여 반대신문에 활용할 기회를 박탈함으로써 피고인의 반대신문권이 제한된다는 단점(각주 56)과 더불어 현재와 같이 피고인 및 변호인석이 검사석을 마주보며 나란히 있고 증인이 가운데 있는 법정 구조상 차폐시설 설치 자체가 적합하지 않다는 문제점도 있다.(각주 57)
실무상으로는 성폭력범죄 피해자의 경우 원칙적으로 비공개 심리와 함께 중계장치에 의한 신문을 이용하고 있으며, 서울중앙지방법원에서는 합의부 사건은 비디오 중계장치를 이용한 화상 피해자 증인신문방식을, 단독 사건의 경우에는 차폐시설을 이용한 증인신문 방식을 주로 활용하고 있다.(각주 58)
한편, 개정법은 日本 형사소송법 제321조의2와는 달리, 비디오 등 중계장치를 이용한 증인신문의 과정을 기록한 영상녹화물의 증거능력에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 비디오 등 중계장치 또는 차폐시설을 활용한 증인신문도 영상 및 음향 송수신장치를 활용하거나 칸막이 등을 설치한 상태에서 행해질 뿐 공판장에서의 증인신문에 해당하므로, 그 과정에서 작성된 조서는 법원 및 법관의 면전조서(형소법 제311조)에 해당하고, 형소법 제56조의2에 의하여 그 과정을 기록한 영상녹화물은 소송기록에 첨부하여 공판조서의 일부로 삼을 수 있으므로 형소법 제292조의3, 형사소송규칙 제134조의2 제6항의 규정에 의하여 조사하는 방식을 거쳐 증거능력을 인정할 수 있고, 이렇게 해석하는 한 신문과정에 대해 녹화한 영상녹화물을 활용하여 증인에게 동일한 내용을 되풀이 진술할 것을 강요할 필요가 없어져 피해자 보호의 취지에 부합한다.(각주 59)
외국의 경우를 보면, 1) 美國에서는 이미 1970년대에 이러한 증인신문방법이 사용되기 시작하였고, 연방차원에서는 1990년 Victims of Child Abuse Act를 제정하여 수사단계에서 비디오신문을 할 수 있는 조건을 규정하였고, 동시중계를 허용하는 요건이나 대상연령, 대상 범죄는 주마다 차이가 있다고 한다. 실제 동시중계를 하는 형태도 다양하다.(각주 60) 2) 獨逸은 영상 및 음향 송수신 장치에 의한 증인신문방식을 채용하고 있다. 즉 범죄로 인하여 피해를 당한 16세 미만 자에 대하여 신문하는 경우 증인이 주된 심리에서 신문받을 수 없을 때 또는 진실발견을 위하여 그러한 기록이 필요한 경우에는 영상 및 음향송수신 장치에 의하여 증인을 신문할 수 있다(StPO 제58조a 제1항). 영상 및 음향 송수신 장치에 의한 증인신문 규정은 분리신문(StPO 제247조a(각주 61))과 법정 밖에서의 증인신문(StPO 제168조e)시에 준용된다.(각주 62) 3) 英國은 1988년의 Criminal Justice Act 규정에 의해 비디오 기기를 이용하여 증인신문을 법정에 중계하는 것이 가능해졌다. 동시 중계하는 방법은 아동을 격리된 장소에 있게 하고 법정에 중계되는 비디오 앞에서 진술하게 하며, 이때 아동은 신뢰관계 있는 성인과 동행하고, 법정에 설치된 비디오의 화면을 판사나 배심원 그리고 변호인이나 피고인이 보고 아동에게 질문할 수 있으나, 아동으로서는 질문자의 얼굴을 보지 못한다. 그러나 비디오 증인신문을 녹화하여 공판정에서 증거로 사용할 수 있게 된 것은 1991년의 Criminal Justice Act에 의해서였다.(각주 63) 4) 日本 형사소송법 제157조의4 제1항에 따르면, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 검사‧피고인 또는 변호인의 의견을 들어 법관 및 소송관계인이 증인을 신문하기 위해 재석하는 곳 이외의 장소(다만 동일구내에 한한다)에 그 증인을 재석시키고, 영상 및 음성 송수신에 의하여 서로 상대의 상태를 살피면서 통화하는 방식으로 신문할 수 있다. 가능한 증인의 유형은 성범죄 피해자, 아동피해자(제1호, 제2호), 기타 사정으로 인하여 법정에서 신문하는 때에는 ‘정신의 평온을 현저하게 해할 우려’가 있는 자(제3호)가 있다. 이 규정에 의해 증인신문을 행하는 경우, 법원은 그 증인이 이후의 형사절차에서 동일한 사실에 관하여 다시 증언할 필요가 있다고 인정하는 때에는, 증인의 동의가 있는 경우에 한하여 검사‧피고인 또는 변호인의 의견을 들어 그 증인의 신문 및 진술 내용과 상황을 영상 및 음성을 동시에 기록하는 것이 가능한 기록매체에 기록할 수 있다(형소법 제157조의4 제2항). 나아가 그 증인신문 및 진술, 그리고 그 상황을 기록한 기록매체가 그 일부로 된 조서는 증거로 할 수 있다(형소법 제321조의2 제1항).(각주 64)
(마) 비공개심리
변호인은 피해자에 대한 증인신문이 예정된 경우 범죄의 특성과 피해자의 상태를 고려하여 비공개심리를 요청할 수 있고(각주 65), 더불어 진술녹화CD, 동영상, 사진 등의 증거조사에 대해서도 비공개로 심리하여 달라는 요청을 할 수 있다. 피해자인 증인을 방청객으로부터 분리하여 그의 프라이버시가 부당하게 침해되거나, 방청객들의 편견이나 호기심으로 인하여 피해자가 상처받는 것을 방지하고 나아가 피고인 또는 방청인의 면전에서 증언할 경우에 당할 수 있는 정신적 압박을 감경할 수 있도록 하였다. 개정법은 일본 형사소송법 제157조의3 제1항과 같이 피해자인 증인과 피고인을 분리하는 조치를 별도로 규정하지 않았지만, 형사소송법 제297조에 의해 피고인을 퇴정하게 하거나 개정법 제165조의2에서 도입한 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문과 함께 증인을 위한 차폐시설을 할 수 있도록 하였으므로 피해자 보호에 문제가 생길 가능성은 없다.(각주 66)
(바) 피고인 퇴정
나아가 형사소송법 제297조 제1항에서는, 「재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다」고 하여 피고인을 법정에서 퇴정시킨 후 증인이 더욱 자유롭게 법관의 면전에서 증언할 수 있도록 규정하고 있다.
이와 같은 방법은 법관 면전에서 검사와 법관의 다양한 질문을 바로 이해하고 신속하고도 상세한 답변을 하는 것까지 가능하게 하는 것으로 피해자의 진술권을 최대한 보장한 반면, 피고인으로서는 퇴정으로 인해 증언을 듣지 못했고 반대신문도 하지 못하였기에 방어권의 침해를 겪게 된다. 물론 피고인의 변호인까지 퇴정시키는 경우는 없으므로 변호인에 의한 반대신문은 당연히 가능하지만, 피고인이 묻고 싶은 사항이 항상 별도로 발생한다는 점에서 피고인은 적기의 적절한 반대신문을 행사할 수는 없는 것이다.
재판장은 증인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다(동조 제2항). 이 같은 방식의 증인진술 또는 증인신문에 대해 필자도 요청해 본 사실이 있고, 이것이 받아들여져 피고인의 퇴정 후 대단히 상세히 문답하고 또 미리 적어간 증인의 장문의 글을 낭독함으로써 재판부에 보다 더 자유롭게 양형인자와 처벌의사가 전달된 사실이 있다.(각주 67)
(사) 증인 불출석의 경우
한편 출석을 희망하지 않는 피해자의 경우에는 불출석사유서를 법원에 제출하고, 검사에게는 사전에 불출석 사유를 소명한 후 변호인이 수사기관 참여 신뢰관계자로서 영상녹화물의 진정성립을 위해 증인으로 출석하겠다는 의사를 밝힘으로써 검사로 하여금 증인철회 및 재신청을 촉구할 필요가 있다. 아동의 법정 진술이 없더라도 수사기관에서 아동이 한 진술이 기재된 영상녹화물은 변호인의 진정성립으로 유죄의 증거로 삼을 수 있기 때문이다.(각주 68)
변호인 역시 증인으로 출석할 경우 피고인 측의 반대신문을 받게 될 것이나, 직접 피해자가 아니므로 주된 진술내용은 영상녹화의 전후과정, 조사과정에서 피해자가 진술한 것이 사실대로 기재되었는지 등이 전부일 것이다. 그것만으로는 영상녹화에 기재된 피해자의 진술을 탄핵하는데 대단히 부족할 것이어서 피고인의 변호인으로서는 답답할 수 있겠으나, 우리 법은 피고인의 반대신문권 행사에 제약이 초래되더라도 피해자를 더 보호하는 입법결단을 하였다.
4. 소결
위에서 살핀 바와 같이 2011년 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률의 개정으로 아동 성범죄 피해자를 위한 피해자의 변호사 제도가 탄생되었고, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률의 내용을 반영한 형사소송법 개정규정, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 개정규정으로 인하여 이제 성범죄 피해자의 인권은 적어도 법문만으로 보면 다른 범죄 피해자보다 월등히 높은 절차보호를 받게 되었다. 즉 피해자 변호사 선임 또는 지정, 통지제도, 전담조사실 운영, 전담수사관 및 전담검사제, 피해자의 인격이나 명예훼손방지를 위한 조사환경의 개선, 영상녹화제도 및 증거능력의 특칙, 신뢰관계자 동석, 진술조력인 제도, 의견진술 및 증거보전청구, 열람‧등사권 보장, 비디오 등 중계장치, 차폐시설을 이용한 증인신문허용, 피고인퇴정 및 비공개심리, 신상정보등록 및 공개제도로 인해 이제 성범죄 피해자가 형사절차에서 소외되어 2차 피해를 입거나 보복피해를 입으며 홀로 싸우던 시절은 겉으로 보기엔 끝이 난 것 같고, 피해 진술의 획득방식도 과학적으로 발전하여 유죄판결 및 형량확보에도 성공하였다고 할 수 있다.
나아가 최근 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 개정으로 성범죄에 대한 처벌수위가 높아졌으며, 형법에서도 유사성행위 처벌규정이 신설되거나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 성범죄 목적의 건조물침입행위도 새롭게 처벌되는 등 과거보다 실효적 제재를 위한 노력까지 더해졌다. 또 수사와 처벌의 실효성을 높이기 위해 형법상 성범죄의 친고죄 전면 폐지 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 친고죄 폐지, 공소시효 배제 확대 및 공소시효 연장 입법, 전자장치 부착 강화, 화학적 거세 도입, 심신미약 주장 배척영역 확대, 형 집행 종료 후 보호관찰제도 실시, 수사기관 간 공조체계 구축 등 실로 제도적으로는 우리 역사상 가장 눈부신 발전과 변화의 시간을 거쳐 왔다고 볼 수 있다.(각주 69) 형사소송법이 현대적으로 대폭 개선된 시간은 수십 년에 걸쳐 있거나 적어도 십 수 년에 걸쳐 온 것인 반면, 특별법을 통한 성범죄자 제재 및 재범방지, 피해자 보호정책은 최근 몇 년 사이 급속도로 불붙은 주제들이었고 정부 및 입법기관 모두 너나 나나 할 것 없이 이구동성으로 특별법 정비를 위해 노력해 온 결과이다.
그렇다면 이제 성범죄 관련 법률은 거의 완비된 상태라 보아도 과언이 아닐 것이다. 이제 남은 것은 위 제도들의 안정적 정착이다. 실무운용상으로는 많은 문제점이 노정되었다. 현장에서 법률조력인(피해자의 변호사)로 활동한 변호인들이 공소제기 및 공판기일을 통지받지 못하였다거나, 공소장 및 기록 열람‧등사를 거절당한 사례(각주 70), 법정 지정좌석조차 없어 곤란을 겪거나, 공판절차 진술기회 보장이 안 돼 손을 들고 재판장의 허락을 받아야 했던 점, 국민참여재판으로 진행해 달라고 피고인의 변호인이 신청하자 재판부는 피해자의 의견을 묻지도 않고 검사와 상의한 뒤 일반재판으로 진행해 버린 사례, 피해자가 고소하지 않은 친고죄 아닌 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 사건에서는 기소여부를 통지받지 못한 후 피고인이 법정 자백해 피해자가 모른 채 선고되기도 한 사례, 증인소환일정 등과 관련한 재판과정 의견진술기회를 보장하지 않아 피해자를 당황스럽게 한 사례, 보수 산정이 까다로워 피해자 상담일 등 일일이 적어내고 입증해야 했던 문제점을 지적하였다.(각주 71) 이 점을 개선시키기 위해 앞서 본 바와 같이 최근 규칙 개정을 통해 법문 상으로는 문제점을 해결하였다고 볼 수 있겠지만, 여전히 실제 운영과정의 잡음과 불편은 법원의 인식전환과 법 제도 이해에 달려있다고 할 것이어서 향후 법원의 노력과 애정을 기대해 본다.(각주 72)
< 각주 >
*) 이 논문은 필자의 2014년 경북대학교 법학박사 학위논문의 일부를 재정리한 것이다.
**) 辯護士, 法學博士, 慶北大學校 法學專門大學院 刑事法 外來敎授
1) 아동성폭력은 아동에 대한 성적 침해행위의 특수성과 아동 피해의 중대성을 인정하여 일반 성년 성폭력과는 다른 각도에서 형사법적으로 접근하여야 하는데도, 우리 법제는 지나치게 아동 성폭력에 대하여 처벌조항이 형법 제297조(강간)와 제298조(강제추행)을 기본 유형으로 출발하고 있으며 그에 따라 가중, 감경, 특별 구성요건으로 기본법 외에 다수의 특별법의 산재한 규정을 통하여 아동성폭력범죄를 다루고 있는데, 이는 아동성폭력의 특수성에 대한 통합적·체계적 입법정책이라고 보기 어렵다는 비판이 있다(이런 입장으로는 황은영, “수사실무에서 아동 피해자 조사의 문제점과 개선 방향”, 「피해자학연구」제18권 제2호, 한국피해자학회, 2010. 10, 65면 참조).
2) 모든 범죄피해자를 보호하는 단일형태의 입법이 필요하다는 주장이 있다. 범죄피해자보호법을 구체화하여 모든 범죄의 피해자를 대상으로 형사소송법에 규정할 필요가 있다는 것이다(이런 입장으로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 285면).
3) 종래 대검찰청의 범죄피해자보호지침을 형사소송법에 입법한 것이다. 이로써, 경찰과 검찰의 내부규정, 범죄피해자보호법 및 형사소송법 규정에 의하여 수사절차와 공판절차에 있어서 범죄피해자에 대한 정보제공의 기본원칙이 명확히 정립되었다고 평가하는 견해로는 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 136면.
4) 현행법상 피해자에 대한 통지제도(제259조의2)는 피해자의 신청이 있는 경우에만 인정되고 있으나, 美國의 ‘피해자및증인보호법(Victim and Witness Protection Act 1982 : VWPA)’ 제6조는 피해자의 체포여부, 치안판사에의 송치여부, 보석여부, 공판 및 유죄답변, 형선고, 석방심사 등 양형 전반에 이르기까지 당연한 통지의무를 규정하고 있어 비교된다(도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 281면 참조).
5) 외국의 피해자 참가제도를 보면, ① 日本의 경우, 2008. 12. 1.부터 살인, 상해, 강간, 미성년자약취 및 유괴 등 일정한 범죄의 피해자에게 형사재판에 참여할 권리, 증인 또는 피고인을 신문할 권리, 의견을 진술할 권리를 인정하는 등 피해자 참가제도를 도입하였고(일본 형사소송법 제316조의33 내지 제316조의39), ② 美國의 경우, 연방형사소송법에서 범죄피해자의 권리(Crime Victim's Rights Act)로 재판절차에서 배제되지 않을 권리, 피고인의 석방‧양형‧가석방‧유죄인정협상 절차에서 진술할 권리, 충분하고 시의적절한 배상을 받을 권리 등을 인정하여 피해자참가제도를 광범위하게 도입하고 있으며, ③ 獨逸은 1986년 형사소송법 개정으로 피해자 및 유족이 검사가 공소제기한 소송의 당사자로 참가하여 검사 및 피고인, 피고인의 변호인과 거의 대등하게 권리를 행사하도록 하는 ‘공소참가(Nebenklage)' 제도를 도입하여 공소참가인에게는 피고인 및 증인신문권, 재판관 및 감정인 기피신청권, 재판관의 소송지휘와 질문에 대한 이의신청권, 증거조사청구권, 의견진술권, 상소권 등의 권리가 인정되며, ④ 프랑스(佛蘭西)도 중죄의 경우에는 피해자가 예심수사판사에게, 경죄나 위경죄의 경우에는 직접 관할법원에 기소할 수 있는 권리를 인정하고 있으며, 공소제기뿐만 아니라 검사가 기소한 사건에 피해자가 참여하여 실질적으로 민사적 배상을 받을 수 있도록 제도화되어 있으며, ⑤ 국제형사재판소의 절차 및 증거규칙에서도 피해자참가제도(Participation of victims in the proceedings)를 도입하여 피해자의 증인신문권, 피고인신문, 의견진술권 등을 보장하고 있다. 우리나라의 경우 직접적으로 피해자참가제도 또는 공소참가제도를 인정하고 있지는 않고, 제한적 범위에서 절차권을 보장하고 있다.즉 피해자에게 증인신문권, 피고인 신문권이 없고, 다만 형사소송법 및 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 등에서 피해자 및 피해자의 변호인에게 통지받을 권리, 열람‧등사권, 의견진술권 등 일정한 권리를 보장하고 있는 점에서 위 선진국들과 차이가 있다{법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 53-54면 참조}.
6) 형사소송법 제294조의2 제1항, 제2항. 피해자의견진술을 제한할 수 있는 경우를 규정한 제294조의2 제1항 제2호 및 동조 제3항은 타당하지 않거나 적용에 신중을 기하여야 할 것이란 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 283면.
7) 형사소송법 제294조의4. 신설조문으로 인하여 피해자의 공판기록 열람·등사권이 명시적으로 인정된 것은 타당하고 당연한 것이나, 열람·등사를 불허한다 하더라도 이에 대하여 불복할 수 없도록 규정한 제6항은 차제 삭제함이 타당하다 할 것이다. 재판장의 자의를 막을 길이 없다.
8) 미성년 피해자보호라는 세계적 기준에 맞게 18세로 상향조정함이 바람직하다는 견해가 있다(이런 입장으로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 286면). 獨逸은 2009. 10. 1. 시행된 제2차 피해자권리개혁법(Opferrechtsreformgesetz), 즉 ‘형사절차에서 피해자와 증인의 권리강화를 위한 법률’에서 종전 16세에서 18세로 상향조정하였다(이에 대해서는 김성룡, “독일 제2차 피해자권리개혁법의 주요내용‧쟁점을 통해 본 국내 피해자보호 관련논의의 합리적 방향”, 「피해자학연구」18권 1호, 한국피해자학회, 2010, 57면, 62면 및 주19), 65면, 73면 각 참조; 원혜욱, “성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안”, 법무부 연구용역 보고서, 법무부 여성아동정책팀, 2011, 44-48면).
9) 진술조력인은 검사·사법경찰관·법원의 직권 또는 피해자 등의 신청에 의해 13세 미만 아동·장애인의 조사·재판과정에 참여하여 피해자와 수사기관·재판부 간의 의사소통 중개 및 보조, 의견개진 역할을 하고 있다. 조사나 신문과정에 참여하는 진술조력인은 피해자의 의사소통이나 표현 능력, 특성 등에 관한 의견을 수사기관이나 법원에 제출할 수 있다. 법무부는 제도 도입 당시 “수사와 재판과정에서 2차 피해를 방지하고 성폭력 피해 아동, 장애인에 대한 진술조서를 최소화하면서도 풍부한 진술확보가 가능해질 수 있을 것”으로 내다봤다(법률신문, 기사, “법무부, 진술조력인 제도 도입”, 2012. 8. 16., 6면; 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 286면 참조).
10) 법무부는 기존 서울중앙지검에만 설치한 ‘여성아동범죄 조사부’를 대전, 대구, 부산, 광주 등 5대 지검으로 확대 설치키로 하였다(법률신문, 기사, “황 법무장관 ‘성폭력 없는 안전한 사회로’”, 2013. 3. 18.자. 참조). 그러나 필자가 확인한 바로는 이후 1년이 지났으나, 대구지방검찰청의 경우 2014. 4. 14. 현재 별도의 ‘여성아동범죄 조사부’는 구성되지 않았고, 다만 형사 3부에 3인의 검사가 성폭력 아동피해자지원팀에 소속되어 있으며(경력 14년차 부 수석검사인 여자검사가 팀장으로 활동을 하고 있으며, 그 외 6년차 남자검사 1인, 1년차 남자검사 1인으로 구성되어 있다), 대구지방검찰청 서부지청도 형사2부에 여성‧아동‧성폭력‧가정폭력 전담 검사 3명(5년차 남자검사 1인, 3년차 여자검사 1인, 1년차 여자검사 1인으로 구성)만이 존재할 뿐이어서 결국 법무부장관의 발표내용은 지켜지지 않고 있다(대구지방검찰청 및 대구지방검찰청 서부지청, 검사실배치표, 2014. 2. 6. 및 2014. 2. 7.자 각 참조).
11) 전담재판부와 관련해서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제28조.
12) 법무부 형사소송법개정특별위원회가 형사소송법 제294조의5에서 제294조의9까지 총 4개 조문을 신설하여 피해자참가제도를 도입하는 ‘형사소송법 개정안(의안번호 제1812633호)’을 2011. 7. 14. 정부법안으로 국회에 제출하였으나 2012. 5. 29. 임기만료로 폐기되었다{도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 289-291면; 법무부, “우리나라 형사사법제도 이렇게 바뀝니다(선진형사사법제도 입법관련 Q&A).", 2010. 10, 50-60면 참조}. 만약 개정입법이 이루어진다면 피해자에게 검사와 별도의 형사소송법상 지위가 부여될 수 있어 피해자의 공판정 내에서의 권리보호에 획기적 도움이 될 것으로 보인다.
13) 형사소송법 제165조의2, 형사소송규칙 제84조의4, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제40조, 성폭력범죄 사건의 심리·재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제26조 제1항.
14) 피해자 진술의 비공개는 단지 피해자의 절차참여 욕구를 실질적으로 보장하는 취지를 넘어, 사건을 직접 경험한 피해자가 자유로이 진술할 수 있는 환경을 조성함으로써 실체진실의 발견에 기여한다는 의미가 있다(김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 142-143면 참조).
15)「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」및「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 피해자의 변호사.
16) 상담소 상담위원→전담경찰관→담당경찰관→검사→법정에 이르기까지 반복질문을 당하면서 지속적으로 범행당시를 떠올려야 하며, 답변에 의심을 받을 경우 집요한 추궁을 당하기도 하며, 공개법정에서 피고인 및 피고인의 변호인에게 반대신문을 당하기도 한 점.
2차 피해에 대한 상세한 정의를 실은 문헌으로는, 원혜욱, “성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안”, 법무부 연구용역 보고서, 법무부 여성아동정책팀, 2011, 10-11면. 한편, 같은 보고서 7-9면에서는, 특히 친족·친인척에 의한 성폭행 피해아동에 대한 법률조력의 필요성에 대한 사례를 상세히 소개하고 있다.
17) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제27조(성폭력범죄 피해자에 대한 변호사선임의 특례),「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제30조(피해아동·청소년 등에 대한 변호사선임의 특례).
18) 獨逸은 1987년 형사소송법 개정을 통하여 모든 피해자에게 변호인 선임권을 보장하고 있고, 특히 피해자에게 변호사가 선정되거나 피고인이 스스로 변호할 수 없음이 분명한 때에는 재판장이 직권 또는 신청에 의하여 피고인에게 변호인을 선임할 수 있도록 규정(stPO §140(2), §406f)하고 있어 우리보다 국선변호인 의무선임범위가 넓다(도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 303면 및 주81) 참조). 한편 뉴질랜드는 법무부가 각 지방법원에 피해자 조언자(Victim Advisor)를 배치하여 피해자 등에게 법적절차와 관련정보를 제공하고 있다(법률신문, 기사, “[해외견학‧연수기] 뉴질랜드의 피해자 지원제도를 돌아보고”, 2013. 2. 28.자 참조).
19) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 9면.
20) 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제74조(수사개시규정) 제8호.
21) 검사의 국선변호인 선정 등에 관한 규칙 제11조(성폭력피해상담소 등의 협조 요청).
22) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제2항.
23) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제27조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조.
24) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제4항.
25) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제3항.
26) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제3항.
27) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제5항.
28) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제28조 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제2항, 제34조 제2항, 형사소송규칙 제84조의 3.
29) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제1항, 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제1항, 제2항.
30) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항. 이 규정들은 피해자 본인이 공판정에 등장하지 않을 수 있도록 허용함으로써 피고인의 반대신문권을 원천적으로 제한하고 있다. 이 점에서 후술하는 비디오 등 중계장치에 의한 신문과 차폐시설을 이용한 신문과 구별된다{권순민, “형사절차에서 아동의 증언능력과 신빙성 판단에 대한 연구 : 대법원 판례 분석을 중심으로”, 「형사정책연구」23권 4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 146면 참조}.
31) 권순민, “형사절차에서 아동의 증언능력과 신빙성 판단에 대한 연구 : 대법원 판례 분석을 중심으로”, 「형사정책연구」23권 4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 147면에서는 피해자 진술의 신빙성을 높이는 방안을 잘 소개하고 있다. 즉 영상녹화는 全과정이 객관적으로 녹화되어 있고 그 과정에서 질문자의 질문내용이 아동의 답변을 강요하거나 암시적이어서는 아니 되고, 일체의 예단을 초래하지 않는 것 등이 확인되어야만 비로소 높은 수준의 증명력 판단이 가능해진다는 내용이다(녹음테이프상의 아동 증언이 부모의 회유 내지 강요에 의해 이루어져 신빙성이 배척된 사례인 대법원 2000. 3. 10, 선고 2000도159 판결을 참조할 수 있다); 임정엽, “「성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안」토론문”, 성폭력 피해아동 법률조력인 제도 입법 공청회, 법무부 인권정책과 여성아동정책팀, 2011. 5. 4, 103-104면에서, 임정엽 판사도 특별법에 의해 증거능력이 인정된 피해아동의 진술이라고 하더라도 여러 가지 상황을 종합하여 신빙성을 판단하는 것은 재판의 본질상 당연한 것으로서, 증거능력을 완화하는 법률이 제정됨에 따라 당해 증거에 대한 법원의 신빙성 인정비율이 당연히 높아져야 하는 것은 아니므로, 피해아동에 대한 보다 전문적이고 체계적인 수사를 통하여 법관이 믿을 수 있는 피해자의 진술을 확보하는 것이 필요하다고 보고 있다.
32) 찢어진 의복, 멍든 눈, 채취된 정액, 정액이 채취되지 않은 경우라면 질 상처 등.
33) 죽고 싶다는 미니 홈피 글, 미안하다는 내용이 담긴 피의자가 보낸 핸드폰 문자내역 등.
34) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 22면.
35) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항.
36) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제5항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제5항.
37) 지침 제19조에 따라 피해자에게 통지할 대상은 당해 사건 처분결과, 공판의 일시·장소, 재판결과, 구속·석방 등 구금에 관한 사실, 출소사실, 보호관찰 집행상황 등이다.
38) 지침 제20조에는 명시적으로 피해자의 변호인에 대한 통지를 규정하고 있다.
39) 아동성폭력 사건의 처분결과를 보면, ① 2006년에는 844건 접수, 구공판 기소는 448건, 구약식 기소는 90건, 불기소는 183건(혐의없음 76건, 기소유예 67건, 죄 안됨 9건, 공소권없음 19건, 각하 12건), 기타 133건, ② 2007년에는 851건 접수, 구공판 기소는 423건, 구약식 기소는 66건, 불기소는 226건(혐의없음 90건, 기소유예 58건, 죄 안됨 2건, 공소권없음 60건, 각하 16건), 기타 125건, ③ 2008년에는 971건 접수, 구공판 기소는 540건, 구약식 기소는 69건, 불기소는 211건(혐의없음 84건, 기소유예 68건, 죄 안됨 8건, 공소권없음 44건, 각하 7건), 기타 155건, ④ 2009년에는 874건 접수, 구공판 기소 457건, 구약식 기소 95건, 불기소는 217건(혐의없음 95건, 기소유예 74건, 죄 안됨 4건, 공소권없음 38건, 각하 6건), 기타 161건, ⑤ 2010년에는 1,004건 접수, 구공판 기소 552건, 구약식 기소 30건, 불기소는 227건(혐의없음 100건, 기소유예 64건, 죄 안됨 10건, 공소권없음 37건, 각하 16건), 기타 186건 이었다고 한다(박은정, “「성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안」토론문”, 성폭력 피해아동 법률조력인 제도 입법 공청회, 법무부 인권정책과 여성아동정책팀, 2011. 5. 4, 88면 참조). 박은정 검사는 2006년 이래 13세 미만 아동에 대한 성폭력사건의 기소율은 평균 60%에 근접하고 있고 이는 전체 형사사건 기소율에 비해 매우 높다고 평가하고 있다. 다만 법원의 지나친 온정주의로 인해 아동성폭력 가해자에 대한 양형이 종종 국민들의 기대에 미치지 못하고 있다는 지적을 덧붙이고 있다.
40) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제29조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제4항, 성폭력범죄 사건의 심리·재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제12조.
41) 아쉬워하는 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 301-302면; 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 136-138면.
42) 실제 2014. 3. 19. 열린 법무부 주최 ‘피해자 국선변호사제도의 현황과 과제’ 심포지엄에서 발표된 내용을 보면, 피해자 국선변호사 111명 중 60명(56.8%)가 신청한 소송기록에 대해 ‘열람·등사’ 허가가 잘 이뤄지지 않고 있다고 답했고, 허용이 잘 된다는 응답은 23.9%에 그친 것을 알 수 있다. 법적 근거도 마련돼 있지만 실무상 열람·등사가 허용되는 범위가 재판부마다 달라 피해자 변호사들이 업무를 수행하는 데 어려움을 겪고 있는 것이다. 또 실제 열람·등사할 수 있었던 서류의 범위도 제한적이어서, ‘피해자가 제출한 자료, 진술만 제한적으로 열람·등사가 가능했다’는 응답이 46%로 가장 많았고, ‘전부 열람·등사가 가능했다’는 응답은 24%에 불과했다. 재판부가 이처럼 관련 서류를 공개하는 데 제한적인 태도를 보이는 것은 피고인의 방어권이나 사생활이 침해당할 우려가 있기 때문인데, 토론자로 나선 박선영 서울중앙지법 성폭력 전담재판부 판사는 “우리 형사소송법에서 검사가 유죄의 입증책임을 지고 있다는 점과 피고인의 소송절차상 방어권 보장 등을 고려할 때 피해자 변호인의 열람·등사권을 피고인이나 검사와 동일선상에서 볼 수는 없고, 전면적인 소송기록 열람·등사권을 허용해야 한다는 주장은 현재로서는 받아들이기 어렵다”는 반론을 제기했다(법률신문, 기사, “피해자 국선변호사, ‘관련기록 제대로 볼 수 있었으면…’”, 2014. 3. 20.자, 6면 참조).
43) 대법원 규칙의 규칙명 변경까지 2차례 있고 현재에 이르렀으니 주의하여야 한다.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제22조의4 제1항의 증인신문에 관한 규칙[대법원규칙 제1878호, 2004.3.12., 제정] → 같은 규칙[대법원규칙 제2110호, 2007.10.29., 일부개정] → 성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙[대법원규칙 제2385호, 2012.2.24., 일부개정], 개정이유는 가.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 제정되어「성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률」을 대체하게 되었으므로 이를 반영하고, 나.「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」제18조제2항이 아동·청소년대상 성범죄의 피해자를 위한 공판절차에서의 피해자 보호조치를 대법원규칙에 위임하였으므로 그 보호조치의 내용을 구체적으로 규정하고자 하고, 다. 그 밖에「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」과 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」상의 증인신문에 관한 규정 및 피해자보호에 관한 규정의 취지를 규칙에서 재판절차상 구체화하여 재판절차의 통일을 기하고자 하며, 제명을 ‘성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제22조의4 제1항의 증인신문에 관한 규칙’에서 ‘성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙’으로 변경함 → 성폭력범죄 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙[대법원규칙 제2468호, 2013.6.5., 전부개정], 규칙명 변경이유는,「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」과 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」의 개정에 따라 대법원규칙으로 규율할 범위가 넓어졌으므로 명칭을 「성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙」에서 「성폭력범죄 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙」으로 변경함. → 現같은 규칙[대법원규칙 제2503호, 2013.12.10., 일부개정](국가법령정보센터, 법령, 제·개정이유 <클릭> 참조).
44) 그간 실제 운영과정의 문제점이 최근 심포지엄에서 드러났다. 2014. 3. 19. 열린 법무부 주최 ‘피해자 국선변호사제도의 현황과 과제’ 심포지엄의 발표내용을 보면, 피해자 국선변호사 111명 중 64.8%가 공판준비기일이나 공판기일, 구속前 피의자심문절차에 대한 통지가 ‘잘 이뤄지지 않는다’고 답했고, ‘보통이다’라고 답한 비율은 18.9%, ‘매우 잘 이뤄진다’는 답변은 1.8%에 불과했다. 이에 대해 토론자로 나선 서울중앙지법 성폭력 전담재판부 판사는 “그동안 제도에 대한 인식 부족 등으로 인해 법원에서 공판기일 통지를 피해자 변호사에게 누락하는 경우도 있었다”면서도 “피해자 변호사들은 연락처가 기재된 선임증명서를 제출하는 절차를 간과하지 않도록 주의해야 한다”고 당부했다(법률신문, 기사, “피해자 국선변호사, ‘관련기록 제대로 볼 수 있었으면…’”, 2014. 3. 20.자, 6면 참조).
45) 위 같은 심포지엄에서, 피해자 국선변호사 111명 중 29.2%만이 ‘의견진술권을 행사해본 경험이 있다’고 답하였다(법률신문, 기사, “피해자 국선변호사, ‘관련기록 제대로 볼 수 있었으면…’”, 2014. 3. 20.자, 6면 참조). 사견으로는, 검사는 구형의견을, 피고인의 변호인은 최종변론을 할 수 있으며, 재판장이 그들에게 의견진술기회를 먼저 주는데 비해 피해자의 변호사에게 그간 별도의 의견진술 기회를 주지 않은 것이 아닌가 사료된다. 차제에는 의견진술 신청을 한 피해자의 변호사에게만 의견진술기회를 줄 것이 아니라 검사의 구형의견 이후 피해자 변호사가 양형의견 등을 추가로 진술하고, 이어 피고인의 변호인이 마지막으로 최종변론을 하는 방향으로 개정되는 것이 보다 좋을 것으로 본다.
46) 그러나 곧바로 증거신청권을 인정하고 있지는 않다. 검사를 통하여 증거신청을 촉구할 수 있을 뿐이다. 아쉬워하는 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」 21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 298면.
47) 피해자가 증인으로 나오는 경우이다. 이와 달리 피해자 이외의 자가 증인으로 나올 경우 피해자 및 피해자의 변호인에게 증인신문을 할 권리는 현행법상 인정되지 않는다.피해자참가제도와 관련한 법무부의 개정 법률안이 통과되지 못했기 때문이다. 향후 이러한 점까지도 개선되어야 할 것으로 보는 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 301면.
48) 진술의 신빙성(증명력)의 문제로 무죄판결이 선고된 사례가 있음은 앞서 살펴보았다.
49) 獨逸의 경우 형사소송법 제406조의f에 ‘피해자 변호인제도와 신뢰관계자 동석제도’에 대해 규정하고 있다. 피해자는 변호사인 보좌인을 동석시킬 수 있다(원혜욱, “성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안”, 법무부 연구용역 보고서, 법무부 여성아동정책팀, 2011, 3면 참조). 日本의 경우는 형사소송법 제157조의2에서 보좌인을 규정하고 있다. 독일과의 차이는 獨逸은 증인 외에 피해자의 보좌인 제도를 별도로 인정하고 있는데, 日本은 증인으로서 진술하는 피해자만이 보좌인을 선임할 수 있게 한 데서 차이가 있다(김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」 15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 144면 참조).
50) 이로써 종래 성폭력범죄 피해자 또는 노인이나 아동 피해자에게만 허용되었던 신뢰관계자 동석을 일반범죄에까지 확대하였다(김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 145면 참조).
51) 수사단계에서의 피해자를 위한 신뢰관계자 동석은 형사소송법 제221조 제3항, 피고인에게 신뢰관계자 동석을 허용하는 것으로는 형사소송법 제276조의2가 있다.
52) 그러나 변호사의 동석을 허용한 것이 피해자에 대한 신문과정에서 질문에 대해 이의를 제기하는 등 절차진행에 적극 개입하는 것까지 허용하는 것은 아니라고 보는 견해가 있다. 즉 형사소송법 제163조의2 제3항은 일본 형사소송법 제157조의2 제2항과 마찬가지로, 동석자가 법원‧소송관계인의 신문 또는 증인의 진술을 방해하거나 그 진술의 내용에 부당한 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하는바, 동석자는 신문 또는 진술에 영향을 미치지 않는 범위 내에서 증인을 보조하고 증인의 불안이나 긴장을 해소하기 위해 휴정을 요청하는 등의 행위를 할 수 있을 뿐이라는 것이다(이런 입장으로는 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 145-146면).
53) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 29면.
54) 日本의 경우, 형사소송법 제157조의3에서 피고인과 증인 사이에 서로 상대방의 상태를 인식할 수 없도록 하는 조치를 취할 수 있으며(동조 제1항), 방청객과 증인 사이에도 서로를 인식할 수 없도록 하는 조치를 취할 수 있다(동조 제2항). 이 규정의 적용대상은 반드시 피해자인 증인에 한정되지 않는다. 이 제도는 칸막이와 같은 차폐장치를 취할 뿐 증인은 피고인과 같은 법정 내에 재석하고 있다는 점에서 우리나라의 개정 형사소송법상의 비디오 등 중계장치를 이용한 증인신문(제165조의2)와는 구별된다. 한편, 獨逸의 경우에는 증인을 위한 차폐조치를 아예 인정하지 않고 있으며, 분리신문, 피고인의 퇴정, 퇴정 밖에서의 증인신문 등 증인보호를 위한 전통적 제도들을 규정하고 있을 뿐이다(김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 147면 참조).
55) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 152면; 권순민, “형사절차에서 아동의 증언능력과 신빙성 판단에 대한 연구 : 대법원 판례 분석을 중심으로”, 「형사정책연구」23권 4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 145-146면.
56) 이에 대해서 안경옥 교수는, 피고인으로서는 증인과 직접 대면한 자리에서 교차신문을 통하여 자기에게 불리한 증언을 반대신문할 기회를 상실하게 되는 문제점이 있긴 하나, 수정 헌법 제6조에 의해 대면할 권리를 보장한 미국에서조차 대면권이 반드시 실제로 얼굴을 맞댄 상태에서의 증언을 의미하는 것은 아니며, 다른 이익과 비교할 때 분리증언의 필요성이 우월하다면 영상재판을 이용한 증언을 허용하고 있어 대면권은 절대적 권리가 아니며 중요한 공익상의 필요성이 있는 경우 제한이 가능하다고 보고 있으므로 우리의 경우에도 크게 문제되지 않는다고 소개하고 있다. 한편, 안경옥 교수는 화상증언의 경우에도 직접주의, 구두주의 피고인의 방어권을 침해하는 것이 아니라고 주장한다(안경옥, “[제12부] 형사재판절차에서 테크놀로지의 활용과 형사소송법적 문제점”, 「 연구총서」04-05, 한국형사정책연구원, 2004. 12, 137-138면 참조).
57) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 31면.
58) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 31면.
59) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 152-153면 참조.
60) 안경옥, “[제12부] 형사재판절차에서 테크놀로지의 활용과 형사소송법적 문제점”, 「연구총서」04-05, 한국형사정책연구원, 2004. 12, 132-137면 참조.
61) 1998년 4월 30일 ‘형사절차상의 증인신문에 있어 증인보호와 피해자보호의 개선을 위한 법률(Gesetz zum Schutz von Zeugen bei Vernehmungen im Strafverfahren und zur Verbesserung des Opferschutzes)'에 의해 형사소송법의 증인 관련 규정에 대한 개정이 있었고, 주요내용은 영상-음향기기를 사용하여 법정 이외의 증인신문을 공판정에 동시중계(Simultanübertragung)하거나, 공판기일 이전에 일정한 요건 하에 행해지는 증인신문을 녹화(Bild-Ton-Aufzeichnung)하여 법정에서 신문조서를 낭독하는 대신에 재생하여 볼 수 있도록 하는 내용이었다. 동법을 통해 독일에서는 처음으로 비디오 기기를 이용한 증인신문이 가능해졌다. 독일 형소법 제247조a에 따라 증인은 법정 이외의 다른 장소에서 증인신문을 받을 수 있으며, 그 증인신문은 비디오 화면과 스피커를 통해 법정에 중계된다(안경옥, “[제12부] 형사재판절차에서 테크놀로지의 활용과 형사소송법적 문제점”, 「연구총서」04-05, 한국형사정책연구원, 2004. 12, 132-137면 참조).
62) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 150-151면 참조.
63) 안경옥, “[제12부] 형사재판절차에서 테크놀로지의 활용과 형사소송법적 문제점”, 「연구총서」04-05, 한국형사정책연구원, 2004. 12, 132-137면 참조.
64) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 149-150면 참조.
65) 형사소송법 제294조의3, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제31조 제2항.
66) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10,148-149면 참조.
67) 대구지방법원 2012고합190호.
68) 영상녹화물의 특칙이 작동된 까닭이다.종전에는 법원은 피해아동의 법정출석이 불가피하다고 보았고, 다만 비디오 중계장치 또는 차폐시설로 충분히 피해자를 보호할 수 있다고 생각하였다. 임정엽, “「성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안」토론문”, 성폭력 피해아동 법률조력인 제도 입법 공청회, 법무부 인권정책과 여성아동정책팀, 2011. 5. 4, 102-103면에서, 임정엽 판사(정책심의관)는 피고인이 피해자에 대한 반대신문을 요청함에도 이를 무시하고 영상녹화물만을 근거로 유죄를 인정하는 해외 재판실무는 드문 것으로 조사되었으며, 피해자의 방어권 보장과 실체진실에 부합하는 판결을 하기 위하여 필요한 경우 피해아동을 증인으로 소환하는 것은 불가피하다는 의견을 개진하였다. 개정법 시행 전 법원의 입장이다.
69) 2013. 6. 19.시행된 성범죄 관련 6개 법률의 150여개 신설‧개정 조항의 핵심적 내용을 소개한 것으로는, 법률신문, 기사, “19일부터 성범죄 친고죄 폐지…강간 객체 ‘부녀→사람’”, 2013. 6. 18.자.
70) 피고인 측은 피해자의 진술을 비롯해 증거기록 전부를 열람‧등사할 수 있지만, 피해자는 자신이 제출한 증거서류와 진술조서 외에 일체 서류에 대해서는 열람‧등사할 수 없고, 심지어 공판에서 피해자가 증인으로 나가 증언한 증인신문조서도 재판장의 허가가 있어야만 열람‧등사가 가능하다. 검찰도 검찰보존사무규칙에 따라 피의자신문조서 등의 열람‧등사를 불허하고 있어 조사 과정에서 담당 수사관의 질문을 통해 피의자의 진술내용을 유추할 수밖에 없다. 법원과 검찰은 열람‧등사의 제한 이유로 ‘피해자 측이 재판기록을 열람‧등사한 후 증언을 변경할 수 있다’거나 ‘개인정보 보호’등을 내세우고 있다(법률신문, 기사, “법률조력인 ‘찬밥 신세’… 법률상 권한은 법전에만”, 2012. 10. 22.자. 참조).
71) 법률신문, 기사, “법률조력인 ‘찬밥 신세’… 법률상 권한은 법전에만”, 2012. 10. 22.자. 참조.
72) 同旨 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 153-154면에서도, 우리나라의 피해자 대책은 적어도 형식상으로는 선진국 수준에 도달했다고 평가할 수 있지만, 형사사법 종사자들의 의식과 실무관행의 혁신이 반드시 필요하다며, 하위규정 정립과 더불어 실무자들의 체계적인 교육이 뒤따라야 한다고 지적하고 있다.
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