대구범어동형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 373회차]

‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[32] 도주 및 측정거부죄

2. 측정거부죄

술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 없으므로, 무죄가 선고된 사례 1.

▶｢도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 ‘술에 취한 상태’라 함은 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관‧태도‧운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단해야 할 것이다.(각주 1)

따라서 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 전에 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 할지라도 현재 사용되는 음주감지기가 혈중알코올농도 0.02%인 상태에서부터 반응하게 되어 있는 점을 감안하면 그것만으로 바로 운전자가 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수는 없고, 거기에다가 운전자의 외관‧태도‧운전행태 등의 객관적 사정을 종합하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부를 판단해야 할 것이다.(각주 2)

기록에 의하면, 피고인은 이 사건 당일인 2001. 8. 15. 22:16경 음주운전 일제단속과정의 음주감지기에 의한 시험에서 음주반응이 나왔음에도 경찰관의 호흡측정기에 의한 음주측정 요구에 불응한 사실은 인정되나, 당시 피고인을 단속한 경찰관인 이석○의 진술에 의하더라도 음주감지기 시험에서는 음주반응이 나왔기 때문에 피고인이 음주운전을 하였다는 의심을 하였을 뿐이지 여기에 더 나아가 피고인의 입에서 술 냄새가 나거나 걸음걸이에 특이한 점은 없었다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 최초로 음주측정을 요구받은 시점으로부터 약 25분이 경과한 22:41경 음주측정에 응한 결과에 의하더라도 피고인이 당시 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준에 미달하는 0.032%의 혈중알코올농도가 나왔다고 하는 사후적인 사정까지 아울러 고려하여 볼 때, 이 사건에서 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 하여 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정하기에 충분한 객관적 사정도 기록상 더 이상 발견되지 아니하므로, 결국 이러한 상태에서 피고인이 음주측정을 요구받고서도 이를 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항 소정의 음주측정불응죄에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 결론에 있어서 옳고, 거기에 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 3)

술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 없으므로, 무죄가 선고된 사례 2

▶｢…(전략) 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 당일 22:48경 음주운전 일제단속과정의 음주감지기에 의한 시험에서 음주반응이 나타났음에도 경찰관의 호흡측정기에 의한 음주측정 요구에 불응한 사실이 인정되나, 피고인은 당일 14시에서 15시 사이에 소주 2잔 정도를 마셨다고 주장했고, 단속경찰관도 피고인이 별로 취해 보이지 않았으며 음주측정기를 불더라도 낮은 수치가 나올 것으로 생각되어 음주측정거부스티커를 발부하면서 안타까운 마음이 들었다고 진술하고 있는 점, 피고인에 대한 주취운전자 정황진술보고서에는 음주측정요구 당시 피고인의 언행상태, 보행상태, 혈색이 모두 정상이었다고 기재되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에서 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 하여 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기는 어려우므로, 원심이 같은 취지에서 음주측정불응죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 음주측정불응죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 4)

술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 없으므로, 무죄가 선고된 사례 3

▶｢…(전략) 피고인은 원심에서부터 일관하여 이 사건 공소사실과 같이 음주측정을 거부한 사실이 없고, 단속경찰관의 요구에 따라 음주측정에 응하였다고 진술하여 이 사건 공소사실을 부인하고 있는바, 당심 증인 공소외인의 진술 및 수사보고(측정거부건)의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 운전 당일인 2004. 8. 30. 22:00경 음주운전 단속과정의 음주감지기에 의한 시험에서 음주반응이 나왔음에도 경찰관의 호흡측정기에 의한 음주측정 요구에 불응한 사실은 인정된다.

그러나 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 ‘술에 취한 상태’라 함은 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 전에 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔는지 여부와 함께 개별 운전자의 외관‧태도‧운전행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단해야 할 것이다.(각주 5)

그러므로 당시 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부에 관하여 살피건대, ① 주취운전자정황진술보고서(수사기록 4, 5면)에 의하면, 당시 피고인이 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔기 때문에 단속경찰관이 피고인이 음주운전을 하였다는 의심을 하게 되었으나 피고인의 혈색이 붉었을 뿐 언행상태와 보행상태는 정상이었던 사실,② 더 나아가 위드마크공식에 의하여 적발 당시 피고인의 혈중알콜농도를 계산하더라도 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준에 훨씬 미달하는 0.008%에 불과했고(수사기록 9면), 피고인은 단속 후 차량을 직접 운전하여 귀가하였다고까지 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 하여 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 이러한 상태에서 피고인이 음주측정을 요구받고서도 이를 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항 소정의 음주측정불응죄에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.｣(각주 6)

< 각주 >

1)  대법원 1999. 12. 28, 선고 99도2899 판결; 대법원 2001. 8. 24, 선고 2000도6026 판결.

2)  대법원 2002. 6. 14, 선고 2001도5987 판결.

3)  대법원 2003. 1. 24, 선고 2002도6632 판결.

4)  대법원 2002. 6. 14, 선고 2001도5987 판결.

5)  대법원 2005. 10. 28, 선고 2005도6575 판결.

6) 대구지방법원 2006. 4. 11, 선고 2005노4020 판결 : 확정.

이상으로 대구범어동형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 음주측정거부 무죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.