대구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_강간죄(4)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 386회차]

‘시민 형법_성범죄_강간죄(4)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

1. 강간죄

다. 심리의 주요 요소

강간죄 재판에서 주된 심리는 폭행‧협박이 존재했는지, 그로 인해 피해자의 항거가 불가능했거나 현저히 곤란하게 된 것인지에 대한 것이다. 두 가지 사정 모두에 대해 상세한 심리를 하지 않을 경우 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 저지를 수 있다. 따라서 성관계에 이르게 된 경위, 성관계 당시의 여러 사정, 성관계 직후의 관계, 고소의 사정을 상세히 심리해야만 한다.

무죄 사례 1.

▶ ｢…(전략) 그러나 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.

강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행‧협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행‧협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행‧협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단해야 한다.(각주 1)

원심이 유지한 제1심 판결은, 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 및 경찰에서의 피의자신문조서, 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서, 피해자 공소외 1의 아버지 공소외 2 작성의 고소장을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 우선 공소외 2 작성의 고소장은 ‘피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 강간한 것에 대하여 처벌해 달라.’는 취지로서 위 공소외 2가 범행현장을 직접 목격하거나 경험한 사실을 기재한 것이 아니며,피고인의 제1심 법정에서의 진술은 ‘피해자의 동의를 구하지 아니하고 성행위를 하였지만 거세게 반항을 한 것이 아니었으므로 누르거나 억압을 할 필요가 없었고 피해자를 폭행한 사실이 없다.’는 취지로서 강간범행을 자백하는 취지의 진술로 볼 수는 없으므로, 위 증거들은 이 사건 공소사실을 인정하기 위한 증거로 삼기에는 부족하다할 것이어서, 나머지 증거들인 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서와 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서에 의하여 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살펴본다.

먼저 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서(수사기록 13~ 19면)를 보면, 피해자 공소외 1은 “피고인과는 2004. 1. 6. 인터넷 채팅방인 ‘◈◆◈◆’에서 종교에 관한 이야기를 하면서 알게 되어 1. 14.까지 채팅을 통하여 고민상담을 하면서 친하게 되었는데 피고인이 1. 15. 채팅만 하지 말고 만나서 이야기하자고 하기에 겁이 나서 거절했는데 1. 16. 생일에 어머니와 할머니로부터 잔소리와 꾸중을 듣고 울적한 기분에 피고인과 채팅을 하다가 만나기로 하여 1. 17. 집 근처에 있는 PC방에서 만나게 되었다. 피고인이 1. 18. 00:00가 조금 넘어 면목동에 있는 비디오방으로 데리고 들어가 홍콩영화를 틀어주기에 영화를 보면서 누워 졸고 있는데 피고인이 갑자기 ‘우리 뭐 하자.’고 하면서 바지를 강제로 벗기려고 하여 너무 놀라 일어서서 나가려고 하니까 피고인이 끌어다가 눕히더니 강제로 바지를 벗기고 그 짓을 했다. 1. 18. 07:00경 비디오방에서 나와 피고인과 함께 PC방으로 가서 피고인이 게임하는 것을 2시간가량 보다가 피고인의 제의로 피고인이 근무하는 회사 숙직실로 함께 가서 쪼그려 자고 있는데 피고인이 다시 바지를 강제로 벗기더니비디오방에서 한 것처럼 강간을 했다. 그 후 1. 18. 14:00경 인근 미장원에 가서 피고인이 (피해자의) 머리손질을 하게 했고, 면목동에 있는 PC방으로 갔으며, 그 후로도 집에 들어가려고 하니 너무 억울하고 창피한 생각이 들어 무작정 따라다녀 보고 싶은 생각이 들어 계속 같이 다니면서 PC방과 목욕탕을 돌아다니다가 1. 20. 오전에 집으로 돌아갔다. 강간할 당시 피고인이 위험한 물건이나 흉기로 협박한 사실은 없었고, 힘으로 누르고 인상을 쓰면서 미친 사람처럼 강간했다.”고 진술하고 있다.

다음으로 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 20~ 27면)를 보면,피고인은 “비디오방에서 처음 강간할 당시에는 피해자가 피고인을 믿고 따라왔는데 피고인이 짐승처럼 그런 행동을 하니 엄청 놀라 강하게 반항하였으나 피고인이 힘으로 꼼짝 못하게 하고 비디오방의 긴 소파에 눕힌 후 피해자의 바지를 강제로 벗기고 강간했다. 회사 숙직실에서도 같은 방법으로 강간했다. 강간할 당시 위험한 물건이나 흉기로 위협하거나 폭행하지는 않았고, 단지 피고인이 너무 흥분하여 위협하듯이 인상만 썼다.”고 진술하고 있고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 36~44면)를 보면,피고인은 “피해자를 만나 PC방에서 게임을 하다가 집으로 돌려보내려고 하였으나 집에 들어가지 않는다고 하여 비디오방으로 가게 되었는데, 비디오방에서 갑자기 욕정이 생겨 피해자의 가슴을 만지자 피해자가 ‘하지 마라.’고 하면서 손을 뿌리쳤으나, 피고인이 ‘야, 우리하자.’고 말하였더니 피해자가 아무 말도 하지 않고 소파에 기대어 누워 있어 피고인이 피해자의 위로 올라간 뒤 강제적으로 바지를 벗기려고 하자 피해자가 너무 놀라 피고인을 밀치며 비디오를 계속 보라고 하였으나 욕정을 참지 못하고 피해자를 꼼짝 못하게 한 뒤 강제적으로 피해자의 바지를 벗기고 강간을 했다. 회사 숙직실에 온 뒤에도 피해자가 누워있는 모습을 보고 피해자에게 다가가 ‘하자’고 하였더니 아무런 대답을 하지 않아 팬티바람으로 자고 있던 피해자에게 다가가 옷을 벗고 위로 올라가 강제로 성관계를 맺었다. 그 후 함께 지내다가 1. 20. 오후에 택시를 태워 피해자를 집으로 보내주었다.”고 진술하고 있다.

이와 같이 피해자와 피고인의 진술에 의하여 인정되는 피고인이 피해자를 간음하게 된 경위, 피고인과 피해자의 관계, 간음 당시의 정황 및 그 이후 피고인과 피해자의 행적 등 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 볼 여지는 있으나, 더 나아가 그 유형력의 행사로 인하여 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 점에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다할 것이므로, 사정이 이와 같다면 원심으로서는 피해자를 증인으로 신문하는 등 피고인이 피해자와 성관계를 맺기 전후의 사정을 자세히 심리하여 본 후 피고인이 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 강간범행을 인정하기에는 불충분한 증거들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니 이러한 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.｣(각주 2)

< 각주 >

1) 대법원 1999. 9. 21, 선고 99도2608 판결; 대법원 2001. 2. 23, 선고 2000도5395 판결.

2) 대법원 2004. 6. 25, 선고 2004도2611 판결.

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_강간죄(4)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 피해자 항거불능, 폭행, 협박, 피고인 무죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.