대구범어동형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_준강간, 준강제추행죄(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 392회차]

‘시민 형법_성범죄_준강간, 준강제추행죄(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

3. 준강간, 준강제추행죄

가. 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행하면 각 강간 및 강제추행의 예에 따라 처벌한다(제299조).

나. 심신상실의 상태란 정신기능의 장애 또는 정신능력의 상실로 인하여 정상적 판단능력이 없는 상태 내지 정상적인 성적 자기 결정을 할 수 없는 상태(각주 1)를 말하고, 심신장애라는 생물학적 기초에 제한되지 않는다. 따라서 깊은 잠에 빠져있는 여성의 상태를 이용하여 간음하여도 준강간에 해당되고,(각주 2) 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우에도 준강간죄의 실행의 착수가 있다.(각주 3) 완전무의식상태뿐만 아니라 정신기능의 이상인 상태를 이용하는 것도 본죄에 해당한다.(각주 4) 정신기능의 이상은 만취가 원인이 될 수도 있다. 심신상실자는 정상적 판단능력이 결여돼 있으므로 성행위를 인식하고 유효한 동의를 할 수 없다.

다. 항거불능의 상태란 심신상실 이외의 사유로 인해 심리적‧물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우이다.(각주 5) 의사가 진료를 빙자하여 환자를 추행, 교회 노회장이 교회 여신도를 간음‧추행할 때 여신도들이 종교적 믿음에 대한 충격 등 정신적 혼란으로 인해 항거불능의 상태에 있었던 경우(각주 6)를 예로 들 수 있다. 피해자 스스로 이미 항거불능상태가 되어 있고 피고인은 이를 이용해야 하지, 피고인이 수면제 등을 먹여 간음하면 폭행에 의한 강간죄가 된다.

< 각주 >

1) 김일수‧서보학, 새로쓴 형법각론, 제9판, 박영사, 2018, 141면.

2) 대법원 1976. 12. 14, 선고 76도3673 판결.

3) 대법원 2000. 1. 14, 선고 99도5187 판결.

4) 同旨 정진연‧신이철, 형법각론, 3판, SSUP, 2013, 142면.

5) ▶ ｢형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다.｣(대법원 2000. 5. 26, 선고 98도3257 판결; 대법원 2009. 4. 23, 선고 2009도2001 판결)

6) 대법원 2009. 4. 23, 선고 2009도2001 판결.

이상으로 대구범어동형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_준강간, 준강제추행죄(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 심신상실, 항거불능 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.