대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_미성년자의제강간·추행(등)죄’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 394회차]

‘시민 형법_성범죄_미성년자의제강간·추행(등)죄’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

4. 미성년자의제강간‧추행(등)죄

가. 13세 미만의 사람에 대해 간음 또는 추행한 자는 미성년자의제강간, 의제유사강간, 의제추행, 의제강간상해‧치상, 의제강간살인‧치사죄 해당 각 규정의 예에 따라 처벌된다(형법 제305조).

나. 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익을 보호법익으로 하므로 별도의 폭행‧협박, 위계‧위력이 없이 합의간음해도 본죄로 처벌된다.(각주 1) 처음부터 폭행 등이 있었으면 일반 강간죄가 됨은 당연하다.

다. 초등학교 교사가 만 9세(초등학교 4학년)인 남학생의 성기를 수차례 만졌다면 미성년자의제강제추행죄가 되고,(각주 2) 미성년자의제강간, 미성년자의제강제추행죄를 저지른 초등학교 여교사가 피해자를 사랑했다고 주장하였으나 이를 배척하고 징역 5년, 성폭력 치료프로그램 80시간 이수, 10년간의 신상공개를 명령한 사례가 있다.(각주 3)

▶ ｢형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극‧흥분‧만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 초등학교 4학년 담임교사(남자)인 피고인이 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생인 피해자의 성기를 4회에 걸쳐 만진 사실을 인정한 다음, 그와 같은 피고인의 각 행위는 비록 교육적인 의도에서 비롯된 것이라 하여도 교육방법으로서는 적정성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 그로 인하여 정신적‧육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤으며, 현재의 사회환경과 성적 가치기준‧도덕관념에 부합되지 아니하므로, 형법 제305조에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 위의 법리나 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인이 상고이유로 내세운 것처럼 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 미성년자의제강제추행죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.｣(각주 4)

라. 미성년자(여, 8세)에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다.(각주 5) 또 피고인이 7세 1월 남짓밖에 안 되는 피해자의 질내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우 양측에 생긴 남적색 피하일혈반이 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에 피멍이 든 것으로서 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 것이라면, 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하더라도, 형법 제301조 소정의 상해의 개념에 해당하는 것으로 보아야 한다.(각주 6)

마. 미성년자의제강간죄, 미성년자의제강제추행죄는 2013. 6. 19.까지는 친고죄였고, 익일부터 친고죄 규정인 제306조가 완전 폐지되었다. 친고죄 존치 당시에는 합의서가 제출되면 공소권이 없었으므로 수사가 즉시 종결되었다.

< 각주 >

1) 대법원 1982. 10. 12, 선고 82도2183 판결.

2) 대법원 2006. 1. 13, 선고 2005도6791 판결.

3) 재판부는 “처음 간음을 한 장소가 피고가 담임을 맡은 1학년 교실이라는 점, 그리고 피해 아동과의 만남‧연락‧추행 및 간음에 이르기까지 피고가 주도했다는 점에서 죄질이 불량하다”, “만13세 미만의 초등학생은 육체적 사랑의 대상이 될 수 없고 설령 성관계를 합의했더라도 사실상 강간과 다름이 없다”라고 판시함으로써 과거보다 피해아동들이 조숙한 상태라거나, 진의로 관계에 합의했다고 주장하더라도 배척될 것을 분명히 했다(창원지방법원 진주지원 2017. 11. 14, 선고 2017고합67 판결).

4) 대법원 2006. 1. 13, 선고 2005도6791 판결.

5) 대법원 1996. 11. 22, 선고 96도1395 판결.

6) 대법원 1990. 4. 13, 선고 90도154 판결.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_미성년자의제강간·추행(등)죄’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 13세 미만 간음, 추행 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.