대구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 특수강도강간 등’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 406회차]

‘시민 형법_성범죄_성폭법상 특수강도강간 등’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

10. 성폭법상 특수강도강간 등

성폭법 제3조(특수강도강간 등) ① ｢형법｣ 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② ｢형법｣ 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

가. 본조 제1항

가정파괴범을 엄벌하여 일반예방을 기대하는 대표적 조항이다. 가정에 침입하여 성범죄를 저지르지 못하게 하는데 의의가 있다.

한편 원룸이나 오피스텔 계단, 현관, 복도도 주거로 보아 본조의 적용이 있다. 따라서 방실에 직접 침입하지 않았으므로 주거침입 후 강간한 것이 아니라고 변명하더라도 이러한 주장은 확립된 대법원 판례에 배치되는 주장으로 받아들일 수 없다.

나. 본조 제2항

(1) 성폭법 제3조 제2항의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 행위주체가 될 수 없다.(각주 1)

▶ ｢형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다.(각주 2) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제5조 제2항(현행 제3조 제2항)은 “형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범, 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형‧무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 법 제5조 제2항이 형법의 특정조문을 명시하는 규정형식을 취하고 있다는 점, 법 제5조 제2항, 형법 제298조의 특수강도강제추행죄는 특수강도죄와 강제추행죄의 결합범으로서 특수강도의 신분을 가지게 된 자가 강제추행이라는 새로운 고의 아래 강제추행에 나아갈 때 성립하는 범죄라는 점(각주 3) 등에 비추어 보면, 법 제5조 제2항 소정의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 법 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 점은 제1항에서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 위 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 공소사실에는 강제추행의 공소사실이 포함되어 있어 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.｣(각주 4)

(2) 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바,(각주 5) 성폭법 제5조 제2항(현행 제3조 제2항)은 형법 제334조(특수강도)등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간)등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭법 제5조 제2항(현행 제3조 제2항)소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다.(각주 6)

▶ ｢원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 2, 3에 대한 각 특수강도강간의 점을 각 성폭력처벌법 제5조 제2항(현행 제3조 제2항)으로 의율‧처단하고 있으나, 원심이 확정한 범죄사실에 의하더라도 피고인이 위 각 피해자들을 강간한 후에 강취범행을 한 것으로만 설시되어 있어, 과연 피고인이 처음부터 특수강도의 범의를 가진 상태에서 그 폭행‧협박의 한 방법으로 강간을 한 것인지 또는 강간 후에 비로소 특수강도의 범의가 발동되어 이를 실행한 것인지 여부 등이 불분명하므로 원심으로서는 이 점에 관하여 더 나아가 심리해 본 다음, 위 각 행위에 적용할 형벌법규를 정하였어야 할 것임에도 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 법령을 적용한 위법이 있음을 아울러 지적해 둔다.｣(각주 7)

(3) 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하면 성폭법상 특수강도강간죄가 된다.(각주 8) 야간에 피해자의 집에 침입하여 드라이버를 들이대며 협박하여 피해자의 반항을 억압한 상태에서 강간행위의 실행 도중 범행현장에 있던 피해자 소유의 핸드백을 탈취한 후 다시 강간행위를 계속한 사건(대법원 2010도9630 판결)을 앞서 보았다.

(4) 특수강도강제추행죄 형량과 위헌문제

▶ ｢(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

성폭법 제5조 제2항(현행 제3조 제2항) 부분이 규정한 특수강도강제추행죄는 야간에 사람의 주거 등에 침입하여 또는 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도를 하였거나 그 실행의 종료에 이르지 못한 자가 피해자를 강제추행한 경우에 성립하는 것으로 특수강도죄(형법 제334조)와 강제추행죄(형법 제298조)의 결합범이다. 특수강도가 강도의 기회에 피해자를 강제추행한 경우에는 그 동기가 자신의 강도범행을 은폐하려는 데에 있는 경우가 많고, 특수강도범행으로 인하여 극도로 반항이 억압된 상태에서 피해자의 성적 자기결정권이 현저하게 침해되었다고 할 것이므로 죄질과 범정이 무겁고 비난가능성이 매우 크다.

그러므로 입법자가 이러한 경우에 행위자를 단순한 특수강도죄와 강제추행죄의 경합범으로 처벌하여서는 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에서 특별법을 제정하여 특수강도강제추행죄의 구성요건을 신설한 것은 필요하고도 바람직하다고 할 것이다. 또한, 그 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질, 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려하여 형법상 강도강간죄의 법정형에 사형을 추가하여 사형‧무기 또는 10년 이상의 징역형이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것은 합리적인 이유가 있다.

입법자는 특수강도의 기회에 피해자를 강제추행한 자에 대하여 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 특단의 사정이 없는 한, 즉 법률상의 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있고 법률상 감경사유가 경합되거나 법률상 감경사유와 작량감경사유가 경합되는 때에는 그 형의 집행을 유예받을 수도 있으므로 이 사건 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하였다고 할 수 없다.

(2) 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부

강제추행이란 성욕을 만족시키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 경우에 따라서 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 또한, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌해야 할 필요가 있는 경우도 있으므로 강간과 강제추행을 일률적으로 구분하여 강간에 비해 강제추행을 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다. 따라서 특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 해야 할 필요도 있다고 할 것이다. 따라서 성폭법 제5조 제2항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없으므로 성폭법 제5조 제2항 부분이 평등원칙에 위반된다고 할 수도 없다.｣(각주 9)

< 각주 >

1)  대법원 2006. 8. 25, 선고 2006도2621 판결.

2) 대법원 1992. 10. 13, 선고 92도1428 전원합의체 판결; 대법원 1995. 4. 7, 선고 95도94 판결 참조.

3) 대법원 2003. 10. 24, 선고 2003도4772 판결 참조.

4)  대법원 2006. 8. 25, 선고 2006도2621 판결.

5)  대법원 1977. 9. 28, 선고 77도1350 판결.

6) 대법원 2002. 2. 8, 선고 2001도6425 판결.

7) 대법원 2002. 2. 8, 선고 2001도6425 판결.

8) 대법원 2010. 7. 15, 선고 2010도3594 판결; 대법원 2010. 12. 9, 선고 2010도9630 판결.

9) 헌법재판소 2010. 7. 29, 선고 2009헌바350 전원재판부 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제5조제2항위헌소원[헌공제166호,1449]

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 특수강도강간 등’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 주거침입, 특수절도, 특수강도 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.