대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 특수강간 등’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 407회차]

‘시민 형법_성범죄_성폭법상 특수강간 등’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

11. 성폭법상 특수강간 등

성폭법 제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 ｢형법｣ 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 방법으로 ｢형법｣ 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.

③ 제1항의 방법으로 ｢형법｣ 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

가. ‘흉기, 그 밖의 위험한 물건’을 지니고 강간, 강제추행 등에 나아갔는지는 실제 변론과정에서 치열히 다투어지는 쟁점이다. 특수상해나 특수폭행에서 판례가 설시한 기준이 그대로 참고가 될 것이다.

나. ‘지닌 채’와 관련하여서도, 피고인 자신도 수중 또는 범행의 장소가 된 차량 내에 위험한 물건이 있는지 알지 못했고 제시하지도 않았으며, 피해자도 그러한 물건을 인식하고 외포당한 것이 아니라면 본조의 적용을 받지 않는다고 봄이 타당하다. 특수상해, 특수폭행죄에서 ‘휴대하여’의 개념을 그대로 참고할 수 있다.

다. ‘2인 이상이 합동’하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다고 할 것이다.(각주 1)

▶ ｢피고인들은 술에 만취한 피해자를 강○○과 함께 귀가시킬 방도를 취한 것이 아니라 피고인 2의 집으로 데려가 피해자의 바지를 벗긴 채 강○○만 귀가시킴으로써 이미 육체적으로 성숙한 피해자가 아무런 보호자 없이 혼자 있게 했고, 강○○을 버스정류장에 데려다 준 사이에 피고인 1은 정신을 못 차리는 피해자를 간음하기 시작하였는가 하면, 피고인 2는 피해자의 바지를 빨면서 밖에 있다가 피고인 1이 간음을 마치고 방에서 나오자 방에 들어가 교대로 피해자를 간음하려 하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인 2는 적어도 30분 내지 40분 동안 피해자 옆에 누워서 간음을 시도하였으며(수사기록 88, 127, 128면), 그 동안 피고인 1은 피해자의 친구인 공소외 1이 피해자를 데리러 오자 그를 폭행했고 피고인 2까지 방에서 나와 함께 공소외 1을 폭행하여 결국 공소외 1는 그날 아침 08:00경까지 피해자를 데려가지 못하였다는 것이며, 피고인 1은 검찰에서 처음부터 짜고 한 것은 아니지만 어느 순간부터 피고인 2와 뜻이 맞아 범행을 한 것임을 자백하고 있다(수사기록 83면). 사실관계가 위와 같은 이상 피고인들에게는 강간범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 서로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져 있었다고 보아야 할 것이고, 강간범행도 양인이 연속적으로 행하면서 상대방이 강간범행의 실행행위를 하는 동안에 방문 밖에서 교대로 대기하고 있었던 이상 강간범행의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들이 합동하여 피해자를 간음한 것으로 보기 어렵고, 그 밖에 피고인들의 공모‧합동사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인들에 대한 성폭력처벌법위반의 점을 무죄라고 판단한 것은 채증법칙에 위배하였거나 합동범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아야 할 것이다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.｣(각주 2)

▶ ｢피고인 1이 피해자를 강간하려고 하다가 피해자가 도망가자 피고인 2는 피해자를 뒤쫓아가 붙잡은 다음 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 발로 그녀의 배와 등을 1회씩 차 피해자가 도망가기를 단념하자 그녀를 피고인 1의 집으로 데리고 왔고, 위 제1심 공동피고인은 피해자가 피고인 1의 방으로 돌아오자 피해자를 폭행했고, 이어 피고인 2와 위 제1심 공동피고인은 피고인 1이 피해자를 간음하는 동안에 바로 그 옆방에 함께 있었다는 것이고, 한편 기록에 의하면 위 제1심 공동피고인은 1996. 10. 4. 10:00경 피고인 1으로부터 성교를 하고 싶으니 여자를 소개하여 달라는 부탁을 받고서 피해자를 소개하여 주었을 뿐 아니라, 피해자가 강간당하지 않으려고 도망하였다가 피고인 2에게 붙잡혀 피고인 1의 방으로 돌아오자 그 곳에서 피해자에게 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자의 뺨을 3회 때리고 머리카락을 잡아 당겼음을 알 수 있다(수사기록 8면, 85 내지 86면). 사실관계가 위와 같다면 피고인들 및 위 제1심 공동피고인간에는 강간범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 상통하였다고 할 것이고, 한편 피고인 2가 피고인 1에게 강간당하지 않으려고 도망가는 피해자를 붙잡아 위 피고인과 성교를 할 것을 강요하면서 폭행을 하여 피해자로 하여금 도망가는 것을 단념하게 한 후 그녀를 피고인 1이 있는 방으로 데려왔고, 위 제1심 공동피고인 역시 피해자에게 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자를 폭행했고, 피고인 1이 피해자를 간음하는 동안 피고인 2와 위 제1심 공동피고인이 바로 그 옆방에 있었던 이상 피고인 2 및 위 제1심 공동피고인은 강간죄의 실행행위를 분담하였다 할 것이고 그 실행행위의 분담은 시간적으로나 공간적으로 피고인 1과 협동관계에 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 2 및 위 제1심 공동피고인의 행위는 피고인 1의 강간범행을 방조한 것에 해당한다고 볼 수 있을지언정 시간적으로나 공간적으로 피고인 1과의 협동관계에서 강간죄의 실행행위를 분담한 것에 해당한다고 볼 수 없어 피고인들의 강간범행이 성폭력범죄의처벌 및 피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 특수강간죄에 해당하지 아니한다고 판단한 데에는 합동범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이고 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.｣(각주 3)

< 각주 >

1) 대법원 1996. 7. 12, 선고 95도2655 판결; 대법원 1998. 2. 27, 선고 97도1757 판결.

2) 대법원 1996. 7. 12, 선고 95도2655 판결.

3) 대법원 1998. 2. 27, 선고 97도1757 판결.

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 특수강간 등’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 흉기휴대 특수상해, 특수폭행죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.