대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 친족관계에 의한 강간 등’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 408회차]

‘시민 형법_성범죄_성폭법상 친족관계에 의한 강간 등’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

12. 성폭법상 친족관계에 의한 강간 등

성폭법 제5조(친족관계에 의한 강간 등) ① 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

② 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

③ 친족관계인 사람이 사람에 대하여 ｢형법｣ 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족‧인척과 동거하는 친족으로 한다.

⑤ 제1항부터 제3항까지의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.

가. 친족 간 피해를 당하기가 쉽고, 신고하기가 용이하지 않으며, 신고하더라도 가족의 회유로 가해자를 엄히 처벌하기 어려운 사정, 한 번 피해를 당하면 반복적으로 당하기 쉬운 실태, 미성년자가 피해자가 되는 경우가 많다는 점에서 불법성이 높다.

나. 혼인신고를 기준으로 하지 않고, 사실상의 관계에 의한 친족도 포함되므로 적용범위가 넓다. 따라서 모의 사실혼 동거남으로부터 성폭력 피해를 당한 경우 본조가 적용된다. 친족관계강간죄, 친족관계준강간죄는 높은 형량으로 인해 이중감경이 없는 한 집행유예 선고가 불가능하다.

▶ ｢이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 피고인과 피해자의 생모인 공소외인 사이에 혼인신고가 없었다 하더라도 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추어 이른바 사실혼관계가 성립되었다면, 피고인은 공소외인이 전 남편과의 사이에서 난 딸인 피해자에 대하여 위 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족(2촌 이내의 인척)에 해당하므로 피고인이 피해자를 강간한 행위에 대하여는 위 법률 제7조 제1항이 적용된다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.｣(각주 1)

▶ ｢법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 같은 법 제7조 제5항(현행 제5조 제5항)이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 혼인의 실체를 갖춘 사실혼관계라고 하더라도 법률혼의 당사자 중 일방이 제3자와 맺은 중혼적 사실혼관계에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 법률혼에 준하는 법적 보호를 할 수 없다는 이유를 들어 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척을 위 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 기록과 대조하여 보면, 원심이 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외인이 동거하게 된 경위, 동거생활의 기간 및 내용, 가족 간의 유대, 두 사람 사이의 혼인의사 유무 등에 비추어 피고인과 공소외인이 혼인의 의사를 가지고 사회통념상 혼인생활의 실체를 이루었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 피고인과 공소외인의 동거관계가 사실혼에 해당하지 않는다는 원심의 사실인정 및 판단이 정당한 이상, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.｣(각주 2)

▶ ｢피고인은 2000. 4. 11. 조선족인 피해자와 사이에 피고인이 피해자의 교육을 지원하고, 피해자는 결혼한 후에도 피고인의 사망 시까지 피고인과 함께 살며 피고인은 사망 시 재산의 30%와 함께 살던 집을 피해자에게 주기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 피고인은 2000. 9. 16. 피해자를 중국에서 우리나라로 데려온 후 피고인의 집에서 함께 생활하면서 피해자에게 생활비와 교육비를 지원했고, 2002. 4. 9.에는 피해자를 자신과 처 공소외 1 사이의 친생자로 출생신고까지 한 사실, 피해자의 모인 공소외 2는 법정대리인으로서 위 약정 및 출생신고에 동의한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 입양의 합의를 포함하여 입양의 실질적 요건을 모두 갖추고 있었던 것으로 보이고, 다만 피고인이 처인 공소외 1과 상의 없이 혼자만의 의사로 친생자출생신고를 한 것은 사실이나 공소외 1의 취소 청구에 의하여 취소가 이루어지지 않은 이상 피고인과 피해자 사이의 입양은 유효하다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인이 원심 판시 제1항 및 제2항의 각 범행 당시(친생자로 출생신고 전) 피해자의 사실상의 양부로서 법 제7조 제5항(현행 제5조 제5항) 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에,판시 제3항의 각 범행 당시(친생자출생신고 후) 피해자의 양부로서 법 제7조 제1항 소정의 ‘친족’에 각 해당한다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 법 제7조 제5항의 해석 또는 입양의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 3)

< 각주 >

1) 대법원 2000. 2. 8, 선고 99도5395 판결.

2) 대법원 2002. 2. 22, 선고 2001도5075 판결.

3)  대법원 2006. 1. 12, 선고 2005도8427 판결.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 친족관계에 의한 강간 등’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 강제추행죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.