대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, '시민 형법_성범죄_성폭법상 강간 등 상해·치상(6)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 416회차]

‘시민 형법_성범죄_성폭법상 강간 등 상해·치상(6)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

15. 성폭법상 강간 등 상해‧치상

바. 본조의 상해

(1) 성폭법상 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다. 제1심이 조사‧채택한 증거들에 ○신경외과의원 원장 장○○에 대한 사실조회에 대한 회신의 기재를 종합하여 피고인들의 강간행위로 인하여 피해자가 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인관계 회피, 일상생활에 대한 무관심, 흥미상실 등의 증상을 보였고, 이와 같은 증세는 의학적으로는 통상적인 상황에서는 겪을 수 없는 극심한 위협적 사건에서 심리적인 충격을 경험한 후 일으키는 특수한 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애에 해당하고, 피해자는 그와 같은 증세로 인하여 2일간 치료약을 복용했고, 6개월간의 치료를 요하는 사실이 인정되고, 피해자가 겪은 위와 같은 증상은 강간을 당한 모든 피해자가 필연적으로 겪는 증상이라고 할 수도 없으므로 결국 피해자는 피고인들의 강간행위로 말미암아 성폭법이 정하는 상해를 입은 것이라고 판단할 수 있다.(각주 1)

(2) 피고인이 7세 1월 남짓밖에 안 되는 피해자의 질 내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우 양측에 생긴 남적색 피하일혈반이 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에 피멍이 든 것으로서 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 것이라면, 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하더라도, 형법 제301조 소정의 상해의 개념에 해당하는 것으로 보아야 한다.(각주 2) 또 미성년자(여, 8세)에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다.(각주 3)

< 죽음의 조항 >

성폭법 제8조 제1항은 피고인들에게 무덤이다.

제1항의 예로 주거침입 후 강간상해(치상), 주거침입 후 강제추행상해(치상)를 들 수 있는데, 최소 법정형이 징역 10년 이상이므로 이 조항에 걸릴 경우 피고인은 정상변론이 필요 없을 정도로 엄청나게 무거운 징역형을 선고받는 것이 보통이다. 검사가 징역 15년을 전후하여 구형해도 하등 과도하다 생각되지 않을 뿐 아니라 법관도 징역 10년을 가뿐히 넘겨 선고하거나 적어도 7년 전후의 실형을 선고하는 경우가 많다.

항소심에서, 전관변호사를 선임하면 파기될 수 있을지를 문의하는 피고인이 종종 있는데, 심신미약이나 자수 감경 등 {작량감경(정상참작 감경)과는 별도의} 이중감경(각주 4)을 받을 수 있는 객관적 증거가 없다면(각주 5)(각주 6) 항소비용은 그저 날리는 것이 되고, 피고인의 가족에게도 허튼 기대를 품게 하는 가혹한 처사가 되므로 분명한 답변을 주어야 한다.

한편 원룸 건물의 계단에서 피해자를 강간 내지 추행하려다가 실패하고 그 과정에서 피해자에게 상해를 가한 것을 두고, ‘계단이 주거에 해당한다’는 대법원 판결의 일관된 태도를 도외시하고 일방적으로 ‘그 곳을 주거로 볼 수 없다’는 (실패가 예견된) 주장을 하는 경우가 있는데, 이 역시 의뢰인으로 하여금 헛된 기대를 심어주는 행위가 되므로 피해야 한다. 아래 사건은 2심에서 주거침입이 부정되었지만, 대법원에서 주거침입강간상해가 인정되면서 성폭법 적용대상이 되었다.원심은 주거침입을 부정한 후 징역 3년 6월을 선고했다.

< 성폭법 제8조 제1항 주거침입강간상해 인정사례 >

｢2. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실

피고인은 2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 아파트 앞에서 술에 취한 채 집으로 돌아가는 피해자를 발견하고 그녀를 강간할 것을 마음먹고, 피해자를 따라가 엘리베이터를 같이 탐으로써 피해자를 비롯한 위 아파트 입주민들의 주거에 침입하고, 엘리베이터가 4층에 이르렀을 때 갑자기 피해자를 엘리베이터 구석으로 밀고 주먹으로 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 9층에서 피해자를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 12~13층 계단으로 피해자를 끌고 가 그곳에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌안 전방 출혈상을 가했다.

나. 원심의 판단

원심은 그 채용증거에 의하여 피고인이 2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 아파트 앞에서 술에 취한 채 집으로 돌아가는 피해자를 발견하고 그녀를 강간할 것을 마음먹고 피해자를 따라가 엘리베이터를 같이 탄 사실, 피고인은 엘리베이터가 4층에 이르렀을 때 갑자기 피해자를 엘리베이터 구석으로 밀고 주먹으로 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 9층에서 피해자를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 12~13층 계단으로 피해자를 끌고 가 그곳에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌안 전방 출혈상을 가한 사실을 인정한 다음, 아파트의 엘리베이터 및 그 옆의 공용계단은 피해자의 개인적인 사적 공간에 해당하지 않는다는 이유로 피고인의 주거침입을 인정하지 않고 강간상해죄로만  처벌하면서, 주거침입을 전제로 한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(강간등상해)죄에 대하여는 무죄를 선고할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 강간상해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판시했다.

다. 대법원의 판단

주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하는 것인바,(각주 7) 다가구용 단독주택이나 다세대주택‧연립주택‧아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시‧관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택‧연립주택‧아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.

위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 공용부분에 들어온 행위는 주거침입행위이므로, 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 주거침입범의 신분을 가지게 되었음은 분명하다.

따라서 피고인의 위와 같은 행위를 주거침입으로 보지 않은 원심판결에는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 주거침입에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.｣(각주 8) 

< 각주 >

1) 대법원 1999. 1. 26, 선고 98도3732 판결.

2) 대법원 1990. 4. 13, 선고 90도154 판결.

3) 대법원 1996. 11. 22, 선고 96도1395 판결.

4) “법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 해야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다.”(대법원 1991. 6. 11, 선고 91도985 판결)

5) <기록상 심신미약 사유가 확인되지 않는 사례>

▶ ｢…(전략) 기록에 의하면 피고인은 원심에서 한 국선변호인의 반대신문 중에 이 사건 발생 전에 막걸리 1병을 마셨다고 진술한 사실은 인정되나(공판기록 73면), 이는 피고인이 평소 승용차로 출‧퇴근을 하는데 그 날은 위와 같이 술을 마셨기 때문에 걸어서 집으로 가게 되었다는 경위를 진술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약주장을 한 것으로 볼 수 없으며, 달리 기록을 살펴보아도 피고인은 시종일관 이 사건 범행을 부인하는 진술만을 하였을 뿐 주취상태로 인한 심신미약주장을 하였음을 찾아볼 수 없으므로, 원심판결에 심신미약주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.｣(대법원 2000. 2. 11, 선고 99도4794 판결)

6) <자수감경을 할 수 없는 사정이 현저한데도 자수감경 후 작량감경을 거듭한 원심을 파기>

▶ ｢원심판결 이유기재에 의하면, 원심은원심이 유지한 피고인의 제1심 판시 범죄행위가 강도상해죄의 공동정범에 관한 법조인 형법 제337조, 제30조에 해당한다 하여 소정 형 중 유기징역형을 선택한 후 피고인이 이 사건 범행 후 공소외 권○○을 통하여 자수하였다고 인정하고 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 한 다음 다시형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기 범위 내에서 형을 정했다.

    그러나 피고인이 자수한 사실이 인정되는지의 여부를 기록에 의하여 살피건대, 수사기록에 편철된 기소중지자 발견보고서의 기재에 의하면 이 사건 범행 후 공범인 공소외 1만이 수사기관에 검거되고, 피고인은 도주하여 일단 기소중지자로 처리되었다가 피고인이 현거주지에 거주한다는 제보를 받고 그곳에 임한 서울 북부경찰서 소속 형사들에 의하여 검거되었다는 것이고, 다만 제1심 및 원심증인 권○○의 증언에 의하면 피고인은 위와 같이 경찰에 검거되기 전에 그가 다니던 학원강사인 위 권○○에게 전화를 걸어 자수의사를 전달하였다는 것이나 그것만으로서는 자수로 볼 수 없을 뿐만 아니라피고인은 자수하기 위하여 위 권○○을 다방에서 만나기로 약속하고서도 그 장소에 나타나지 조차 않았다는 것이며 기록을 정사하여 보아도 피고인이 자수한 흔적을 발견할 수 없다.

    원심이 피고인이 자수하였다고 인정하고 자수감경을 한 것은 증거 없이 자수사실을 인정한 위법이 있다할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.｣(대법원 1985. 9. 24, 선고 85도1489 판결)

7) 대법원 1983. 3. 8, 선고 82도1363 판결; 대법원 2001. 4. 24, 선고 2001도1092 판결.

8) 대법원 2009. 9. 10, 선고 2009도4335 판결.

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 강간 등 상해·치상(6)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 미성년자 강제추행 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.