대구성폭력변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 통신매체를 이용한 음란행위’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 421회차]

‘시민 형법_성범죄_성폭법상 통신매체를 이용한 음란행위’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[33] 성범죄

20. 성폭법상 통신매체를 이용한 음란행위

성폭범 제13조(통신매체를 이용한 음란(각주 1)행위)자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

가. 본조의 ‘통신매체이용음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 하므로,(각주 2) 상대방의 동의, 승낙이 있었다면 본죄는 성립하지 않는다. 상대방의 성적 자기결정권을 침해했다고 볼 수 없기 때문이다.

나. 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 내용의 글, 그림, 영상 등을 상대에게 도달하게 해야 하므로, 그 정도에 미치지 못하는 내용의 사진 등을 전송하면 본조의 적용이 없다.

▶ ｢‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단해야 한다. 또한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하고, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유발 여부를 판단해야 한다.｣(각주 3) 그러므로 피해자의 특수한 피해감수성을 고려한 주관적 판단을 배제해야 한다. 자칫하면 처벌범위가 매우 확대될 수 있기 때문이다.

다. 말, 글, 영상 등을 보내는 방법으로 인터넷 링크를 보내어 상대가 볼 수 있게 하는 것도 본조의 적용대상에 속한다. 링크방식이 아닌 직접 동영상을 보내는 방식은 근거리라면 블루투스, 적외선 통신을 고려할 수 있지만 이 방법은 상대가 전송을 수락하지 않는 한 도달되지 않고, 또 원거리라면 블루투스 전송방식은 애초 가능하지 않다. 그리고 카톡에 첨부하여 보내는 방법은 상대방이 다음카카오사의 카톡앱을 이용하는 사람이어야 하고, 이 역시 전송용량의 제한이 있으므로 재생시간이 긴 동영상을 보내는 점에 적합하지 않다. 그래서 최근 빈번하게 사용되고 있는 전송방법은 ‘링크전달 방식’이고, 상대의 전화번호를 알기만 하면 쉽게 상대의 의사에 반해 야한 동영상을 보내 인식할 수 있는 상태에 둘 수 있으므로 효과성이 높다.

▶ ｢‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한다’는 것은 ‘상대방이 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 실제로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 행위자의 의사와 그 내용, 웹페이지의 성격과 사용된 링크기술의 구체적인 방식 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 상대방에게 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위를 통해 그와 같은 그림 등이 상대방에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓이고 실질에 있어서 이를 직접 전달하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 상대방이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 성적 수치심을 일으키는 그림 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다.｣(각주 4)

라. 한편 위 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글, 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 처벌 범위를 확대하는 것이다.(각주 5)

< 각주 >

1) 음란성에 대한 대법원의 판단을 본다.

▶ 예 1. 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하고, 형법 제243조, 제244조에서 규정하는 “음란”은 평가적, 정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건 요소이고, “음란”이란 개념이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 풀이되고 있으므로 이를 불명확하다고 볼 수 없기 때문에, 형법 제243조(음화반포등)와 제244조(음화제조등)의 규정이 죄형법정주의에 반하는 것이라고 할 수 없다(대법원 1995. 6. 16, 선고 94도2413 판결).

▶ 예 2. 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이고 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니다(대법원 2005. 7. 22, 선고 2003도2911 판결).

▶ 예 3. 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다 하더라도 사진 전체로 보아 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 성적 도의관념에 반하는 것이므로, 그 사진첩은 음란한 도화에 해당한다(대법원 1997. 8. 22, 선고 97도937 판결).

▶ 예 4. ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13, 선고 2005도1264 판결).

▶ 예 5. 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있다(대법원 2000. 12. 22, 선고 2000도4372 판결).

2) 대법원 2017. 6. 8, 선고 2016도21389 판결.

3) 대법원 2017. 6. 8, 선고 2016도21389 판결.

4) 대법원 2017. 6. 8, 선고 2016도21389 판결.

5) 대법원 2016. 3. 10, 선고 2015도17847 판결.

이상으로 대구성폭력변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_성범죄_성폭법상 통신매체를 이용한 음란행위’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 포항남부경찰서 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.