대구성추행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_기망과 처분행위_부작위의 기망성(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 482회차]

‘시민 형법_사기죄_기망과 처분행위_부작위의 기망성(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[37] 사기죄

3. 기망과 처분행위

나. 부작위의 기망성

부작위가 기망으로 인정된 사례

◉ 사채업자가 대출희망자로부터 대출을 의뢰받은 다음 대출희망자가 자동차의 실제 구입자가 아니어서 자동차할부금융의 대상이 되지 아니함에도 그가 실제로 자동차를 할부로 구입하는 것처럼 그 명의의 대출신청서 등 관련 서류를 작성한 후 이를 할부금융회사에 제출하여 자동차할부금융으로 대출금을 받은 경우, 할부금융회사로서는 사채업자가 할부금융의 방법으로 대출의뢰인들 명의로 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 단지 자동차할부금융대출의 형식을 빌려 자금을 융통하려는 의도로 할부금융대출을 신청하였다는 사정을 알았더라면 할부금융대출을 실시하지 않았을 것이므로, 사채업자로서는 신의성실의 원칙상 사전에 할부금융회사에게 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 자동차할부금융대출의 방법으로 자금을 융통하려는 사정을 고지할 의무가 있다할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융을 신청하여 그 대출금을 지급하도록 한 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 거래상대방인 할부금융회사를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.(각주 1) ◉ 보험계약 체결 당시 이미 발생한 교통사고 등으로 생긴 ‘요추, 경추, 사지’ 부분의 질환과 관련하여 입‧통원치료를 받고 있었을 뿐 아니라 그러한 기왕증으로 인해 향후 추가 입원치료를 받거나 유사한 상해나 질병으로 보통의 경우보다 입원치료를 더 받게 될 개연성이 농후하다는 사정을 인식하고 있었음에도 자신의 과거 병력과 치료이력을 모두 묵비한 채 보험계약을 체결하여 피해회사로부터 보험금을 편취한 것은 부작위에 의한 기망에 해당한다.(각주 2) ◉ 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 것,(각주 3) ◉ 매매목적물에 관하여 소유권귀속에 관한 분쟁이 있어 재심소송 중인데도 그러한 사실을 고지하지 않고 매각을 강행한 것은 기망에 해당하고,(각주 4) ◉ 부동산을 매수함에 있어 소송계속중인 사실을 모르고 그 대금을 교부하려는 경우에는 신의성실을 원칙으로 하는 거래의 필요상 매도자측은 이를 매수자에게 고지할 법률상 의무 있다고 할 것이므로 매수자가 소송계속중인 사실을 알았다면 매수 아니할 것으로 보여지는 본건에 있어 소송계속 사실을 은폐하여 매도하여 그 대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다고 할 것이며 매도자가 교부받은 대금의 대가로 소유권이전등기를 넘겨준 여부 즉 피해자 이○○가 현실적으로 재산상 손해를 받은 여부는 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다할 것이다.(각주 5) ◉ 매매에 있어서 매수인이 알았다면 매수하지 아니할 것이 거래의 경험칙상 명백한 사실에 대하여는 매도인은 신의성실의 원칙에 따라 이를 상대방에게 고지할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이므로 제3자가 매도인을 상대로 대지 및 지상건물에 대한 명도소송을 제기하여 계속 중이고 점유이전금지가처분까지 되어 있는 사실을 매수인이 알았다면 거래의 경험칙상 위 대지를 매수하지 아니하였을 것이 분명하므로 신의성실의 원칙에 따라 매도인은 위와 같은 소송관계를 매수인에게 고지할 법률상 의무가 있다.(각주 6) ◉ 토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성한다.(각주 7) ◉ 토지를 매도함에 있어서 채무담보를 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 숨기고 이를 고지하지 아니하여 매수인이 이를 알지 못한 탓으로 그 토지를 매수하였다면 이는 사기죄를 구성한다.(각주 8) ◉ 원인무효의 등기로 인한 피해자로서 동 무효등기의 목적물을 매수한 또 한사람이 기망당하고 있다는 것을 알고 있는 경우 동 매수자에게 위 원인무효의 사실을 고지할 의무가 있다. 그러하지 아니하고 피해변상을 강력히 요구하던 등기부상 권리자인 피고인의 사무소에 온 후매수인이 매매대금 중 상당액을 제공하자 그 돈을 피고인이 교부받고 영수하였다면, 주범인 원심공동피고인과 함께 후매수인을 기망한 것이 된다.(각주 9) ◉ 비록 토지의 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 자신이 진정한 소유자가 아닌 사실을 알게 된 이상, 당해 토지의 수용보상금을 수령함에 있어서 당해 토지를 수용한 기업자나 공탁공무원에게 그러한 사실을 고지해야 할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 사실을 고지하지 아니한 채 수용보상금으로 공탁된 공탁금의 출급을 신청하여 이를 수령한 이상 기망행위가 없다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 행위가 비난가능성이나 기대가능성 또는 가벌성이 없거나 사회상규에 위반하지 않는 경우에 해당한다고 할 수 없다.(각주 10) ◉ 피고인이 이 사건 토지에 대하여 여객정류장시설 또는 유통업무설비시설을 설치하는 도시계획이 입안되어 있어 장차 위 토지가 시에 의하여 협의매수되거나 수용될 것이라는 점을 알고 있었으므로, 이러한 사정을 모르고 위 토지를 매수하려는 피해자 B에게 위와 같은 사정을 고지할 신의칙상 의무가 있고, 이러한 사정을 고지하지 아니한 피고인의 행위는 부작위에 의한 사기죄를 구성한다. 원심판결에 소론과 같은 부작위에 의한 사기죄에 있어서 고지의무에 관한 법리 및 고의의 수준 내지는 미필적 고의에 관한 법리를 오해하였거나, 그로 인하여 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.(각주 11) ◉ 화물자동차 위수탁관리운영계약(일명 지입계약)체결 시, 목적물인 차량들에 대하여 이미 근저당권이 설정되어 그 경매절차가 진행 중에 있었다면, 피고인으로서는 의당 위와 같은 사정을 고지해야 할 신의칙상 의무가 있다 할 것임에도 이를 고지하지 아니한 채 숨기고 지입차주의 명의를 피해자명의로 변경해주겠다는 내용의 계약을 체결하고 지입차량대금을 지급받았다면 사기죄에 해당한다.(각주 12) ◉ 제3자에게 경락허가결정이 된 부동산을 그런 사실을 묵비한 채 전세를 놓았다면 경락허가 사실의 불고지는 사기죄에 해당한다. 원심이 거시한 증거를 기록에 대조하여 보면 소외 C는 본건 아파트가 이미 제3자에게 경락허가 결정이 되어 있는 사실을 모르고 있었음을 피고인은 짐작하고 있었음이 역력히 엿보일 뿐만 아니라 이와 같이 만일 본건 아파트가 이미 제3자에게 경락되었다는 사실을 위 C가 알았다면 특별한 사정이 없는 한 결코 본건 계약을 체결안 할 것이 일상 경험칙상 분명하다고 인정함에 족한 계약의 중요한 조건의 하나라고 볼 것이므로 이와 같은 사실을 고지 아니하고 본건 계약을 체결하였다고 원심이 인정한 후 이 불고지를 사기에 해당한다고 판단한 원판결은 타당하고 소론 본원 판례들은 본건과 그 사안이 다른 경우의 것이다. 즉, 그 판례들은 보통 상당한 고가의 부동산을 매매함에 있어서는 매수자는 특별한 사정이 없는 한 등기부등본을 보고 매수하는 것이 상례이므로 등기부상 저당권 내지 근저당권이 설정되어 있는 사실은 매도인이 적극적으로 고지를 아니하여도 매수인이 후에 저당권이 설정되었다는 이유를 구실로 삼아 공연히 계약의 해제를 주장하는 등의 사례도 있는 경우를 고려한 판결이므로 본건의 경우에 적합한 것이 못되고 또 경락허가 결정이 있었으나, 소유권이 아직 경락자에게 이전등기가 경료 안 되었다 하여도 이상과 같은 사기죄의 소장에는 영향을 미치지 않는다고 보므로 결국 소론은 모두 이유 없다.(각주 13) ◉ 피고인이 임대차계약서상의 임차인의 명의를 처로부터 자기명의로 고친 다음 자기가 임차인이라면서 임대차계약서를 피해자에게 보이고 건물소유자에게는 전대사실을 알리지 않기로 하는 한편 임차보증금 반환청구채권에 대하여 채권압류 및 전부명령이 있는 사실을 고지하지 아니하고 점포를 전대하고 보증금을 교부받았다면 위 불고지는 피해자를 기망하기 위하여 적극적으로 동 사실을 은폐한 것이라고 보지 않을 수 없고, 위 임차보증금 반환청구채권이 전부된 사실은 사실상 상대적으로 피해자의 전차보증금 반환청구 등을 곤란하게 하는 사유가 됨이 명백하므로 피해자에게 보증금 반환채권이 있다는 사실은 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다.(각주 14) ◉ 피고인이 그가 설치한 주차장시설 및 전화가입권을 매각하고 아니하고는 그의 권리행위에 속한다 할 것이나 피고인이 임차하고 있다가 기간만료로 인하여 명도 반환키로 약정까지 하고 있던 주차장부지에 관하여 그런 사정을 속이고 계속 그 부지를 임차할 수 있다고 거짓말을 하여 그 위에 설치된 주차장시설과 부지 임차권리, 전화가입권 등을 피해자 정○○에게 양도하기로 약정한 점을 기망행위로 보았음이 제1, 2심판결 취지인바, 주차장을 양도하는 피고인으로서는 주차장부지의 임차기간이 만료되고 또 이를 임대인에게 명도 반환하기로 약정한 사실을 양수인인 위 정○○에게 고지할 의무가 있다고 할 것이며 기록에 의하면 그런 사정을 고지하였다면 위 정○○이 양수치 아니할 것임이 분명하므로 그를 고지 아니한 점에 기망행위가 있다할 것이니 이런 취지에서 한 원판시는 정당하다.(각주 15) ◉ 피고인은 피해자 김○○과 이 사건 극장의 양도계약을 체결하기 전에 이미 이 사건 극장 건물의 소유자인 공소외 주식회사 ○○유통과 이 사건 극장건물에 대한 임대차계약의 기간이 종료하면 무조건 명도하여 주기로 약정했고, 그 명도집행을 위한 제소전 화해조서의 작성을 위한 서류까지 교부하여 더 이상 극장용도로서의 재임대차계약이 불가능하다는 사실을 알고 있었음에도 이를 알려주지 아니하였을 뿐 아니라 위 김○○에게 위 ○○유통과 재임대차계약을 체결할 수 있도록 적극적으로 협조하겠다고 까지 말하여 이를 믿은 위 김○○이 피고인과 이 사건 극장에 대한 양도계약을 체결한 점을 기망행위로 보았음이 원심판결의 취지인 바, 극장을 양수함에 있어 이를 운영할 수 있는 기간의 보장은 중요한 요소가 된다고 할 것이므로 피고인은 위 극장을 위 김○○이 양수하더라도 임대차기간종료일까지만 운영할 수 있고 그 이후에는 이 사건 건물에 대한 재임대차계약이 불가능함을 고지해야 할 의무가 있다고 할 것이며, 기록에 의하면 피고인이 그런 사정을 고지하였다면 위 김○○이 위 극장을 양수하지 아니하였을 것인데 피고인이 이를 고지하지 아니하여 임대차기간이 종료 후에도 재계약이 가능하리라고 믿고 위 극장을 양수하였음이 명백하므로, 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 기망행위에 해당한다.(각주 16) ◉ 국내 독점판매계약을 체결하면서 그 물건이 이미 다른 사람에 의해 판매되고 있음을 알면서도 숨기고 계약한 것은 신의칙상 고지의무를 위배했다.(각주 17) ◉ 이 사건에서 특별한 사정이 없는 한 피해자는 공장가동에 별 이상이 없을 것으로 믿고 이를 매수하려 하였다고 보아야 할 것이고, 공장의 정상가동 여부는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 중요한 요소이므로 이 사건 플라스틱 공장의 가동이 불가능하거나 공장을 이전하지 아니하고서는 공장을 계속 가동할 수 없는 사정을 위 피해자가 알았다면 이 사건 공장을 매수하지 않았으리라는 것은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있으므로 신의성실의 원칙상 매도인에게 위와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 보아야 할 것이며, 그러함에도 불구하고 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고, 더욱이 공장을 운영하는데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 이는 피해자를 기망한 경우라고 보아야 할 것이다. 제1심은 피고인이 폐쇄명령서를 송달 받은 바 없어 폐쇄명령 사실을 숨기고 매매계약을 체결한 것으로 인정되지 않음을 무죄를 선고하는 주요이유의 하나로 삼았으나, 이 사건 공소사실은 폐쇄명령의 불고지만을 들고 있는 것이 아니고 그 장소에서는 더 이상 공장경영을 할 수 없다는 사정을 알고서도 공장운영에 아무런 하자가 없다며 이를 고지하지 아니한 점을 기망행위로 적시한 것이라고 보아야 하는데, 제1심이나 원심은 이 부분에 대하여는 심리하여 판단하고 있지도 아니하다.결국 위와 같은 여러 증거들이 합리적으로 배척되지 아니하고서는 피고인에게 사기의 범의가 없다거나 공소외 1과 공모하지 않았다고 하기는 어려울 것이므로 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유가 있다.(각주 18) ◉ 피해자가 피고인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 피고인이 사실대로 고지하였다면 피해자가 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인으로서는 피해자에게 사실대로고지하여 피해자의 그 착오를 제거해야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 피해자가 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 피해자의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지해야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다.(각주 19)

< 각주 >

1) 대법원 2004. 4. 9, 선고 2003도7828 판결.

2) 대법원 2017. 4. 26, 선고 2017도1405 판결.

3) 대법원 1998. 12. 8, 선고 98도3263 판결. “이 사건에서 피해자가 임대차계약 당시 임차할 여관건물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 이미 진행 중인 사실을 알았더라면 그 건물에 관한 임대차계약을 체결하지 않았을 것임이 명백한 이상, 피고인은 신의칙상 피해자에게 이를 고지할 의무가 있고, 피해자 스스로 그 건물에 관한 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다.”

4) 대법원 1986. 9. 9, 선고 86도956 판결. “원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 이건 부동산을 각 피해자에게 매도함에 있어 재심소송이 계속 중인 사실을 숨겼을 뿐만 아니라 단순히 고지하지 아니한 정도를 넘어 적극적으로 이를 은폐하여 각 피해자를 기망하였다 하여 사기죄로 의률하였음은 정당하고 여기에 부작위에 의한 사기죄의 법리 및 편취의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 논지는 이유 없다.”

5) 대법원 1983. 3. 22, 선고 82도2837 판결.

6) 대법원 1985. 3. 26, 선고 84도301 판결.

7) 대법원 1993. 7. 13, 선고 93도14 판결.

8) 대법원 1981. 8. 20, 선고 81도1638 판결.

9) 대법원 1967. 12. 5, 선고 67도1152 판결.

10) 대법원 1994. 10. 14, 선고 94도1911 판결.

11) 대법원 1993. 7. 13, 선고 93도14 판결.

12) 대법원 1985. 4. 9, 선고 85도242 판결.

13) 대법원 1974. 3. 12, 선고 74도164 판결.

14) 대법원 1983. 2. 22, 선고 82도3139 판결.

15) 대법원 1981. 6. 9, 선고 81도277 판결.

16) 대법원 1993. 6. 8, 선고 92도2622 판결.

17) 대법원 1996. 7. 30, 선고 96도1081 판결.

18) 대법원 1991. 7. 23, 선고 91도458 판결.

19) 대법원 2004. 5. 27, 선고 2003도4531 판결.

이상으로 대구성추행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_기망과 처분행위_부작위의 기망성(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 부동산사기 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.