대구성폭력변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_편취 범의(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 499회차]

‘시민 형법_사기죄_편취 범의(3)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[37] 사기죄

7. 편취 범의

▶ ｢…(전략) 나. 피고인들의 항소이유 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분에 대한 사실오인 및 법리오해에 관하여

(1) 피고인 1, 2, 3, 5, 6의 항소이유 중 편취 범의 없다는 주장에 관하여

(가) 인정사실

원심에서 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 다음의 사실들이 인정된다.

1) 이 사건 상품권 판매 및 상환 구조

◆◆토탈 상품권 발행사인 ▲씨앤아이는 상품권 판매사인 ○인터내셔널에 상품권을 액면가의 88%에 해당하는 금액으로 판매하고, ○인터내셔널은 딜러, 상근딜러 등의 영업조직을 통하여 구매자들에게 상품권 구입금액에 따라 원금 대비 125∼140%의 상품권(5천원권, 만원권, 5만원권, 10만원권, 50만원권, 100만원권의 6종류)을 할증하여 교부한다. 상품권을 소지한 구매자들은 4∼5개월 내에 상품권 환전사인 ▼캐시에서 6∼10%의 수수료를 공제하고 현금으로 상환받거나, ▲씨앤아이와 사이에 가맹점계약을 체결한 가맹점에서 물품이나 용역을 구입하면서 현금과 동일하게 사용한다.

이 과정에서 구매자들은 상품권 구매 당시의 할증율 25∼40%와 상품권 상환 당시의 수수료율 6∼10%와의 차액 상당의 이득을 취하고, ▲씨앤아이, ○인터내셔널은 구매자들이 얻는 이득에 상응하는 적자를 볼 수밖에 없다.

▼캐시는 ▲씨앤아이로부터 차입한 금원으로 구매자에게 상품권을 상환하여 주고, 매입한 상품권은 다시 5% 할인된 금액으로 가맹점인 주유대리점, 프랜차이즈업체, 농산물취급업체, 쇼핑몰에 재판매해서 그 판매대금으로 ▲씨앤아이에 대한 대여금을 변제하고, 가맹점은 구매자들로부터 물품이나 용역의 구입대금으로 받은 상품권을 1.5∼6%의 수수료를 공제하고 ▲씨앤아이로부터 현금으로 상환받는다.

이 과정에서 가맹점은 위와 같이 ▼캐시로부터 5% 할인된 금액으로 구입하거나, ○인터내셔널의 판매원으로 등록하여 125∼140%로 할증하여 구입한 상품권을 마치 소비자들이 실제로 가맹점에서 물품이나 용역을 구입한 것처럼 가장하여 ▲씨앤아이로부터 현금을 상환받아 상품권 구입가와 상환가액과의 차액 및 판매원으로서의 판매수당의 이득을 보는 경우도 있는데, ▲씨앤아이, ○인터내셔널은 그 이득에 상응하는 적자를 볼 수밖에 없다.

2) ○인터내셔널의 각종 수당

○인터내셔널은 등록된 판매원(딜러)이 상품권을 판매하는 경우 딜러는 판매금액의 5%(2006. 10. 이후에는 3∼4%)의 판매지원비를, 상근딜러는 판매금액의 2%(2006. 10. 이후에는 0.5∼2%), 부장은 판매금액의 2%(2006. 10. 이후에는 0.88%), 본부장은 판매금액의 1%(2006. 10. 이후에는 0.44%)의 판매장려금을, 부장과 본부장들에게는 판매금액의 각 1%(2006. 10. 이후에는 0.44%)의 판매촉진비를, 지점장들에게는 판매금액의 2%(2006. 10. 이후에는 1,000만원에서 5,000만원의 정액제)의 지점운영비를, 딜러와 상근딜러들에게는 20일 이상 출근하며 영업활동을 하였을 경우 월 80만원의 영업지원비를 각 지급했다.

위와 같은 각종 수당들의 지급으로 인하여 ▲씨앤아이, ○인터내셔널은 그에 해당하는 적자를 볼 수밖에 없다.

3) 수익사업으로 위 적자들을 충당할 수 있는지 여부

▲씨앤아이는 위와 같은 적자를 가맹점수수료 수익(B2B사업 수익 포함), ◆◆서리(화장품, 액세서리), ◆◆듀(정수기), ◭빌라(해외부동산) 등의 수익사업, 구매자들이 상품권을 훼손하거나 분실하는 바람에 상환되지 않음으로써 발생하는 낙전수익(발행 상품권의 약 20%)으로 충당하려는 계획을 가지고 있었으나, 위 가맹점 수수료 수익은 사실상 수수료를 공제한 금액만을 가맹점에 상환하는 방식으로 이루어지는 것으로 매출액의 100%가 카드사용자의 결제로 이루어지는 신용카드사의 카드수수료와는 전혀 다른 개념이어서 실제로 수수료 수익이 회사에 입금되는 것은 아니고, ◆◆서리, ◆◆듀 사업은 2007. 4.경 이후에 비로소 시작되어 그 사업으로 인한 수익도 10억원 정도에 불과하였으며, ◭빌라 사업은 2007. 8.경에야 부동산 개발업자에게 의뢰하였는데 2007. 9. 말경 부지도 매입하지 못한 채 중단되었고, 온라인 쇼핑몰이라는 ◐◐마켓은 25억원에 인수하였는데 전혀 수익을 얻지 못하고 있으며, 낙전수익이라고 하는 상품권 훼손, 분실의 경우도 실제로 회사에 수익이 발생하는 것이 아니다.

실제로 ▲씨앤아이에 대한 2006년 외부감사에서 ‘회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러일으킬 만한 불확실성이 존재한다’는 내용의 의견거절 결과가 나왔는데, 이는 ▲씨앤아이가 계속기업으로서의 수익을 추정할 수 없다는 것에 기인한다.

4) 피고인들의 각 행위

피고인들은 ▲씨앤아이 및 ○인터내셔널의 직원, 본부장으로서 소속 판매원들에 대한 교육, 상담 등을 통하여 피해자들에게 ▲씨앤아이, ○인터내셔널의 위와 같은 재정상태나 구체적인 사업계획, 상품권 판매에 따라 지급될 각종 수당의 실질적 재원 등 이 사건 상품권 구매에 따른 구조적 위험성을 정확하게 고지하지 아니한 채, “◆◆토탈 상품권을 구입하면 구입금액에 따라 원금 대비 125%~ 140%의 상품권을 지급하겠다. 그 상품권은 회사에서 정한 사용시점에 이르렀을 때 우리 회사 가맹점에서 현금처럼 사용하거나 ▼캐시에서 6%~10%의 수수료를 공제하고 상환받을 수 있다. 현재 대기업에서도 우리 회사와 가맹계약을 체결할 예정이기 때문에 앞으로 시간이 지날수록 상품권을 사용할 수 있는 가맹점이 엄청나게 늘어날 것이다. 빨리 상환받는 경우를 가정하면 4~5개월 내에도 상환받을 수 있다. 아울러 상품권을 다른 사람에게 많이 판매하여 매출액 및 하위판매원 수가 증가하면 회사에서 정한 기준에 따라 딜러 ⇒ 상근딜러(컨설턴트) ⇒ 부장(수석 컨설턴트) ⇒ 본부장으로 승진하게 되고, 직급에 따라 영업지원비, 판매지원비, 판매장려금, 판매촉진비를 지급하며, 지점을 개설해 운영하게 되면 지점 운영비와 지점 추천비를 지급하겠다. 원금을 초과하여 지급하는 25%~40%의 상품권 및 수당은 1.5%~20%의 가맹점 수수료 수익(B2B 사업 수익 포함)과 ◆◆서리, ◆◆듀, ◭빌라 사업, 구매자들이 실수로 상품권을 훼손하거나 분실하는 바람에 지급제시 되지 않는 상품권을 통한 낙전수입 등으로 해결되므로 걱정할 필요가 없다. 지금 안 사면 회사가 성장할수록 할인율도 낮아지는데다가 서로 사려고 할 것이므로 판매할 수량이 턱없이 부족하게 되어 사고 싶어도 사지 못하는 때가 곧 올 것이다.”고 말하는 등 상품권의 구매를 통한 이득을 얻을 수 있다는 점 및 각종 후원수당을 지급받을 수 있다는 점만을 부각하여 이를 믿은 피해자들로 하여금 상품권을 구입하게 했다.

(나) 판단

피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단해야 한다.(각주 1) 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인해야 한다.(각주 2)

위 인정사실 및 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 경력, 직책, 가담경위 등의 사정들, 즉 ① 피고인 1은 다단계판매 창업컨설팅회사, 한국특수판매공제조합에 근무한 경험이 있고, ▲씨앤아이의 대표이사로서 ▲씨앤아이, ○인터내셔널, ▼캐시를 설립하였으며, 위 회사들을 실질적으로 운영하면서 위에서 본 바와 같은 상품권의 판매 및 상환구조, ○인터내셔널의 판매수당 등의 영업형태를 결정하는 주도적 역할을 했고, 영업 및 관리 등 회사 업무 전반에 관하여 중요한 결정을 하였으며, 수익사업의 현실도 모두 알고 있었던 점 ② 피고인 2는 피고인 1과 함께 ▲씨앤아이, ○인터내셔널, ▼캐시를 설립하면서 상품권의 판매 및 상환구조, ○인터내셔널의 판매수당 등의 영업형태의 기본적 아이디어를 제공했고, 본부장회의 등을 통하여 ○인터내셔널의 상품권 판매 및 판매조직 관리 업무 전반을 관장하였으며, 가맹점에 대하여도 관리업무를 담당했고, 24억원에 상당하는 인센티브를 받은 점 ③ 피고인 3은 다단계회사인 ▲▼K, 공제조합에 근무한 경험이 있고, 피고인 1이 위 회사들을 설립할 때부터 참여하여 사업계획을 수립하였으며, ▲씨앤아이 차장으로서 본부장회의에서 보상플랜을 설명하는 등 상품권 영업을 담당했고, 가맹점과 관련된 상환, 상품권 폐기 등 업무를 담당한 점 ④ 피고인 5는 피고인 1과 친구 사이로 2006. 7.경 ○인터내셔널의 이사로 취임하여 피고인 1, 2의 지시를 받아 상품권 판매 및 판매조직 관리 업무를 중간에서 전체적으로 관리했고, ○인터내셔널의 은행계좌에 입금된 상품권 판매대금의 입출금을 관장하였으며, 이 사건 수사가 개시되자 피의자들에 대하여 답변요령을 교육한 점 ⑤ 피고인 6은 2000년경부터 2002년경까지 다른 다단계회사인 주식회사 ⍟⍟⍟ 인터내셔널에서 최상위 직급의 바로 아래 직급인 다이아몬드 직급까지 승진하여 근무한 경험이 있고, 피고인 1이 이 사건 상품권 판매회사인 ○인터내셔널을 설립할 당시부터 본부장으로 영입되어 1본부장으로, 2006. 11.경부터는 수석본부장으로서 상품권 판매 및 산하 판매조직 관리업무를 담당하였으며, 본부장회의의 교육내용을 다른 본부장, 부장들에게 전달하기도 했고, 이 사건 상품권 판매로 인하여 총 29억원 상당의 수당을 받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 위와 같은 구매자들에 대한 상품권 할증판매, 허위가맹점 매출, 각종 판매수당의 지급을 통하여 적자가 계속적으로 증가할 수밖에 없고, ◆◆서리, ◆◆듀, ◭빌라 등의 수익사업으로는 이러한 적자를 충당할 수 없으므로, 지속적인 신규 상품권 구매자들로부터의 상품권 구매대금의 유입이 있어야만 기존에 판매된 상품권의 상환 및 판매원들에 대한 각종 수당을 지급할 수 있고, 그러한 경우 계속 적자가 누적되어 일정한 단계가 지나면 상품권 상환이 불가능하게 되리라는 것을 내심 용인하였다고 봄이 상당하여, 피고인들에게는 편취의 범의가 있다고 충분히 인정할 수 있으므로 이 부분 주장은 이유 없다.｣(각주 3)

< 각주 >

1) 대법원 2006. 2. 23, 선고 2005도8645 판결.

2) 대법원 2004. 5. 14, 선고 2004도74 판결.

3) 서울고등법원 2009. 5. 13, 선고 2008노3261,2009초기27,92,93,99,101∼115,118∼127,129∼149,152∼166,169∼197,199∼273,275∼329,335 판결.

이상으로 대구성폭력변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_편취 범의(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 칠곡경찰서, 대구지방법원 서부지원 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.