대구성폭력사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_편취 범의(4)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 500회차]

‘시민 형법_사기죄_편취 범의(4)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[37] 사기죄

7. 편취 범의

▶ ｢…(전략)【무죄부분】

1. 피고인 1의 증자대금 명목 편취의 점에 관하여

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2006. 6.경 서울 강남구 대치동 소재 주식회사 ‘○인터내셔널’ 사무실에서 피해자 피고인 6, 7, 15, 16, 18 등에게 “○이라는 회사가 자본금이 5,000만원으로 시작한 회사이니 대외적으로 볼 때 증자를 할 필요성이 있으니까 증자를 해야 한다. 본부장은 각 5,000만원, 부장은 각 2,000만원씩을 내면 자본금 5억원 이상의 법인을 만들겠다. 출자한 돈에 대해서는 금액만큼의 지분등기를 해 주겠다”고 제의했다.

피고인은 2006. 6. 말경부터 같은 해 8. 9.경까지 사이에 서울 강남구 대치동 소재 주식회사 ‘○인터내셔널’ 사무실에서 주식회사 ‘○인터내셔널’ 증자금 명목으로 피해자 피고인 6으로부터 5,000만원, 피해자 피고인 16으로부터 5,000만원, 피해자 피고인 15로부터 2,000만원, 피해자 피고인 18로부터 2,000만원, 피해자 피고인 7로부터 2,500만원을 각각 송금 내지 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 피해자들로부터 증자금 명목으로 돈을 받더라도 이를 증자금으로 사용할 의사가 없었다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 1억 6,500만원을 교부받았다.

나. 판단

(1) 피고인의 주장

피고인은 2006. 6. 말경부터 2달 동안 피고인 6, 7, 15, 16, 18 등 본부장 및 부장들로부터 증자대금 명목으로 위와 같이 금원을 교부받은 것은 사실이나, 위와 같은 증자대금을 교부받은 것은 증자에 관한 회사의 방침에 본부장 및 부장들이 자율적으로 참여하였기 때문이고, 2007. 초경 증자를 하려고 하였으나 2007. 2.경 서울지방경찰청 광역수사대가 압수수색을 시작으로 수사를 시작하여 시기를 놓쳐 증자를 하지 못하였기 때문이라며 그 편취 범의를 부인하고 있다.

(2) 검토

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의해야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다.(각주 1)

이 사건 기록에 의하면, 당심 증인 피고인 14는 2006. 6.경 본부장 및 부장 회의에서 상피고인 2가 회사가 켜졌으니 자본금을 늘려야 하므로 증자대금이 필요하다는 말에 본부장 및 부장들이 동의했고, 당시 본부장과 부장만 증자에 참여하자 상근딜러 중 일부는 자기들은 왜 배제하였느냐고 항의까지도 하였다고 진술하고 있는 점, 당심 증인 피고인 14의 증언, 공소외 11에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재(2008형제128525호 증거기록의 231면), 증 제44호증의 1(내용증명), 2(수령증)의 각 기재에 의하면 피고인은 피고인 6 등으로부터 교부받은 이 사건 증자대금 1억 6,500만원을 포함하여 본부장 및 부장들로부터 증자대금으로 받은 약 4-5억원 가량을 보관하고 있다가 2007. 11.경 피고인 6 등이 변호사비용이 없다며 납부한 증자대금을 돌려달라고 하여 ▲씨앤아이에서 자금담당을 하던 공소외 11을 통하여 6,000만원을 반환했고, 나머지 금원 중 3억원은 상피고인 2의 고향친구인 공소외 12가 ‘피고인 2 고문의 변호사를 선임하지 아니하면 피고인을 평생 감옥에서 썩게 해주겠다’고 말하여 공소외 12에게 3억원을 교부한 것으로 보여 피고인이 위 증자대금 상당액을 2007. 11.경까지는 임의로 사용하지 않고 보관하고 있었던 점, 실제로 서울중앙지방경찰청 광역수사대는 2007. 2. 7. ○인터내셔널 사무실을 압수수색하면서 이 사건 수사를 개시했고, 피고인은 2007. 10. 2. 구속되어 피고인의 증자계획에 어느 정도 차질이 생긴 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 증자대금 명목의 돈을 피고인 6 등으로부터 받아 보관하고 있다가 이를 임의로 사용한 것으로 보이기는 하나, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심을 배제하여 피고인에게 ○인터내셔널의 증자를 할 의사가 없이 피해자들로부터 위 금원을 증자대금을 교부받아 이를 편취하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 하나, 이와 포괄일죄에 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 피고인 1의 변호사선임비 명목 편취의 점에 관하여

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2007. 6. 초순경 서울 강남구 대치동 소재 위 ‘○인터내셔널’ 사무실에서, 피해자 피고인 6, 7, 15, 16, 18에게 ‘현재 광역수사대에서 피의자신분으로 조사를 받을 사람이 180명이 넘는 등 국내에서 최대로 많이 조사를 받게 되었는데 현재 벌금형이 나올 것 같으므로 회사에서 변호사를 선임해 주겠다. 변호사 선임비로 들어가는 100억 정도를 피의자 신분으로 조사를 받을 사람에게 전부 거둬서 변호사를 선임해야 한다. 변호사를 선임하면 회사만 벌금형이 나오고 나머지 본부장 및 부장 그 이하의 사람들은 99.9프로 무죄로 정리할 수가 있다. 이에 필요한 변호사선임비용으로 100억원을 달라. 돈이 없으니 ◆◆토탈 상품권으로도 변호사비용을 지불하겠으니 상품권으로 지불시 현금으로 교환시 할인되는 10프로를 상품권으로 추가 지불하라’고 약속하면서 변호사 선임비 명목으로 피해자 피고인 6으로부터 6,000만원과 시가 2억 6,400만원 상당의 ◆◆토탈 상품권을, 피해자 피고인 15로부터 2,200만원과 시가 9,680만원 상당의 ◆◆토탈 상품권을, 피해자 피고인 18로부터 600만원과 시가 1억 1,500만원 상당의 ◆◆토탈 상품권을, 피해자 피고인 16으로부터 5,000만원과 시가 1억 8,700만원 상당의 ◆◆토탈 상품권을, 피해자 피고인 7로부터 3,000만원과 시가 2,200만원의 ◆◆토탈 상품권을 각각 교부받았다.

그러나 사실 피고인은 피해자들로부터 변호사 선임 명목으로 돈을 받더라도 이를 유사수신행위의규제에관한법률위반등으로 입건 중인 피해자들의 변호사 선임비용으로 사용할 의사가 없었다.

이로써 피고인은 상습으로 피해자들을 기망하여 1억 6,800만원과 6억 8,480만원(2009. 3. 26.자 제출 공소장변경허가신청서 상의 ‘6억 6,280만원’은 오기임) 상당의 ◆◆토탈 상품권을 교부받았다.

나. 판단

(1) 피고인의 주장

피고인은 서울중앙지방경찰청 광역수사대의 수사가 개시되어 수사가 장기화되자 본부장, 부장, 판매원들 개개인이 변호사를 선임하기 보다는 회사에서 일괄적으로 변호사를 선임하는 것이 효율적이고, 판매원을 관리하는 본부장과 부장들이 변호사비용을 내는 것이 타당하다는 판단 아래 본부장 및 부장들이 변호사비용을 갹출하기로 하여 그 돈을 모아 회사 차원에서 변호사를 선임하였다고 주장하며 그 편취 범의를 부인하고 있다.

(2) 검토

위에서 본 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리와 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 ○인터내셔널에 대한 이 사건 수사가 개시되자 피의자 신분으로 조사받을 사람들에 대하여 회사에서 변호사를 선임해주는데 필요하다며 돈을 갹출하자고 제의했고, 결국 회의를 거쳐 본부장, 부장들이 범죄수익의 10%를 내기로 한 점, 피고인은 피고인 6, 7, 15, 16, 18로부터 받은 현금 1억 6,800만원과 상품권 6억 8,480만원 상당을 포함하여 본부장 및 부장들로부터 합계 현금 약 11억원 및 상품권 약 17억원 상당을 변호사선임비 명목으로 교부받았으나, 그 중 상품권 17억원 상당은 당시 이 사건 수사가 개시되어 현금으로의 상환이 곤란한 상황이고 실제로 사용할 수 없어서 폐기처분되어 현금 11억원만이 실제로 변호사 선임에 사용될 수 있었던 점, 당심 증인 피고인 4, 14의 각 증언, 증 제43호증의 1(사실확인서), 2(변호인선임서)의 각 기재에 의하면 피고인은 위와 같이 변호사선임비를 피해자 등으로부터 교부받아 2007. 4.경 공소외 13 변호사를 ▲씨앤아이와 ○인터내셔널의 변호인으로 선임하여 위 변호사가 이 사건 전반에 관하여 경찰청에서의 수사 당시부터 변호를 시작하여 공소제기 후의 서울중앙지방법원의 재판과정 및 다른 판매원들의 약식기소 사건에 관하여 변론활동을 한 것으로 보이고, 또한 피고인은 피고인 6, 7, 15, 16, 18을 포함하여 ○인터내셔널의 직원, 본부장, 부장 등 25명에게 공소외 14 변호사를 선임하여 주는 등 피고인 6 등을 위하여 실제로 변호사를 선임했고, 그와 같이 변호사들을 선임하는데 상당한 돈을 사용한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심을 배제하여 피고인에게 피고인 6 등에게 변호사를 선임하여 줄 의사가 없이 피해자들로부터 위 금원을 변호사선임비 명목으로 교부받아 이를 편취하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 하나, 이와 포괄일죄에 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.｣(각주 2)

< 각주 >

1) 대법원 2005. 10. 14, 선고 2005도12 판결.

2) 서울고등법원 2009. 5. 13, 선고 2008노3261,2009초기27,92,93,99,101∼115,118∼127,129∼149,152∼166,169∼197,199∼273,275∼329,335 판결.

이상으로 대구성폭력사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_편취 범의(4)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 안동경찰서, 안동지원 피고인 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.