대구성폭행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_사기죄_소송사기(5)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 517회차]

‘시민 형법_사기죄_소송사기(5)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

12. 소송사기

아. 착수시기

(1) 원고가 허위의 소송을 제기한 때, 피고가 허위의 답변서나 준비서면을 제출하면서 허위 증거를 제출한 때에 각기 고의를 충족하는 한 본죄의 실행의 착수가 인정된다.

▶ ｢소송사기는 불실한 청구를 목적으로 하는 소의 제기로써 그 행위의 착수가 있었다고 할 것이다.｣(각주 1)

▶ ｢소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 그 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 피해자에 대한 직접적인 기망이 있어야 하는 것은 아니다.｣(각주 2)

▶ ｢소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있고 소장의 유효한 송달을 요하지 아니한다고 할 것인바, 이러한 법리는 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우에도 마찬가지로 적용된다.｣(각주 3)

▶ ｢피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정권원의 인정 여부가 확정되지 아니했고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 가사 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당된다.｣(각주 4)

▶ ｢소유권이전등기말소청구사건에 대한 재심의 소가 계속 중 재심원고를 승소시키기 위하여 재심피고명의로 허위의 내용을 기재한 준비서면과 자술서를 작성하여 법원에 제출한 행위는 허위의 증거를 조작하고 적극적으로 사술을 사용하여 법원을 기망하는 행위로서 소송사기의 실행의 착수에 해당한다.｣(각주 5)

▶ ｢사위판결의 경우에 사망자에 대한 판결과 달리 판결의 효력이 당연무효가 되는 것이 아니라 아직 확정되지 아니한 상태에 있는 것에 불과하여 차후 공시송달이 이루어져 형식적 확정력이 생기게 될 수도 있으며, 더구나 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 등은 변호사를 소송대리인으로 선임하여 이 사건 소송을 수행하려고 했고 그 후 실제로도 변호사를 선임하여 그로 하여금 피해자 공소외 4를 대리하게 하였으므로 이러한 경우라면 차후 소송대리인에게 판결정본을 송달함으로써 판결은 확정되어 위 피해자에게 판결의 효력이 미치고 위 피해자는 다만 대리권 흠결을 이유로 재심을 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로 피고인 등의 이 사건 소송행위가 처음부터 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과발생이 불가능한 범행이었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 피고인의 이 사건 행위를 불능범이나 불능미수에 해당한다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 공소외 2 등이 피해자 공소외 4를 상대로 이 사건 임야에 대한 소를 제기할 때 사기의 실행의 착수는 있었다고 할 것이고, 다만, 그 후 확정판결이 이루어지지 않음으로써 그 죄는 기수에 이르지 못하고 미수에 그쳤다고 할 것이다.｣(각주 6)

▶ ｢피고인이 갑 명의로, 갑이 이 건 임야를 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 자들을 상대로 각 그 소유권이전등기말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다고 하여도, 위 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 위 피고들의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우니 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.｣(각주 7)

▶ ｢예고등기로 인한 경매대상 부동산의 경매가격 하락 등을 목적으로 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방식에 의한 원인무효로 인한 소유권보존등기 말소청구소송을 제기한 경우, 소송사기의 불법영득의사 및 실행의 착수가 인정되지 않는다.｣(각주 8)

▶ ｢적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다.｣(각주 9)

(2) 강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수하였다고 볼 것이다.

따라서 민사집행법 제244조에서 규정하는 부동산에 관한 권리이전청구권에 대한 강제집행은 그 자체를 처분하여 대금으로 채권에 만족을 기하는 것이 아니고, 부동산에 관한 권리이전청구권을 압류하여 청구권의 내용을 실현시키고 부동산을 채무자의 책임재산으로 귀속시킨 다음 다시 부동산에 대한 경매를 실시하여 매각대금으로 채권에 만족을 기하는 것이다. 이러한 경우 소유권이전등기청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전 단계로서의 의미를 가지나, 전체로서의 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소송사기의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.(각주 10)

< 각주 >

1) 대법원 1974. 3. 26, 선고 74도196 판결.

2) 대법원 1993. 9. 14, 선고 93도915 판결.

3) 대법원 2006. 11. 10, 선고 2006도5811 판결.

4) 대법원 2004. 6. 25, 선고 2003도7124 판결.

5) 대법원 1988. 9. 20, 선고 87도964 판결.

6) 서울고등법원 2006. 8. 7, 선고 2006노509(분리) 판결.

7) 대법원 1981. 12. 8, 선고 81도1451 판결.

8) 대법원 2009. 4. 9, 선고 2009도128 판결.

9) 대법원 1998. 2. 27, 선고 97도2786 판결.

10) 대법원 2015. 2. 12, 선고 2014도10086 판결.

이상으로 대구성폭행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_사기죄_소송사기(5)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 경북경찰청 피의자, 김천지원 피고인 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.