대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_피해자 변호권 강화방안(4)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 542회차]

‘실무 논문_피해자 변호권 강화방안(4)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[1] 피해자 변호권 강화방안

Ⅲ. 피해자의 변호사

3. 변호인의 권한

아동 등 성범죄의 피해자의 변호인은 수사기관에의 출석권,(각주 1) 증거보전절차 청구권,(각주 2) 증거보전 후 증거물에 대한 열람‧등사권(각주 3) 및 증거보전절차 출석‧의견진술권,(각주 4) 공판절차 출석권(각주 5)을 가지며, 그 외 형사절차에서 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.(각주 6) 상세하게는 아래와 같다.

가. 수사단계

(1) 출석 및 동석

피해자 조사 시 변호인은 수사기관에 출석하여 신뢰관계 있는 사람으로 동석할 수 있다.(각주 7) 출석한 법률조력인은 피해아동‧청소년이 수사기관에서 진술하는 경우 아동 등의 상황에 맞는 적합한 조사환경을 조성하기 위해 노력하게 된다. 특히 수사기관에 대해 여성 조사관으로의 변경 등 피해아동에게 적합한 조사방법이 되도록 요청할 수 있고, 조사 시 동석하여 피해아동에게 심리적으로 도움을 줄 수 있다. 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 개정 이후 2012. 5. 29. 형사소송규칙까지 개정되어 드디어 피해자의 변호사도 피해자와 신뢰관계에 있는 사람에 포함되어 동석이 가능해졌다.변호인은 피해자 진술시 동석하여 조서 작성 시 누락된 것이 있는지 확인하여 누락된 진술이 있다면 수사관과 상의하여 반드시 보충될 수 있도록 해야 한다. 2차, 3차 조사를 피할 수 있어 1회 진술로 피해아동의 2차 피해를 방지할 수 있기 때문이다.

(2) 영상녹화와 증거능력의 특칙

아동‧청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 반드시 영상물 녹화장치로 촬영, 보존해야 하며, 다만 피해자 또는 법정대리인이 원치 않을 경우에는 촬영하지 아니한다.(각주 8) 이렇게 영상녹화된 증거는 피해아동이 법정 출석하지 않더라도 동석했던 변호인이 진정성립을 하면 본증(本證)으로 사용하는 특칙(特則)(각주 9)이 있다. 특칙이 적용되는 것은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 19세미만‧장애인에 대한 성폭력범죄, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률상의 아동‧청소년 대상 성범죄의 경우뿐이다. 이러한 특칙이 적용되는 영상녹화물 이외에는 실질적 진정성립의 확인이나 증인의 기억환기를 위한 경우에만 제한적으로 영상녹화물의 이용이 허용될 뿐이다. 본증으로도 반증으로도, 탄핵증거로도 사용할 수 없다.

변호인은 영상녹화 도중 아동이 조사 시 당황하거나 당황으로 인하여 진술을 번복하지 않도록 녹화 전 미리 영상녹화의 취지를 상세히 설명할 필요가 있다. 증거능력의 특칙이 있더라도 증명력을 상실할 가능성을 사전에 차단해야 하기 때문이다.(각주 10)

(3) 의견 개진, 증거보전청구

변호인은 피해자 조사 후에도 피해자 진술의 신빙성을 강조하고 피해자의 상태를 나타내는 의견을 개진할 수 있는데 변호인의견서의 형태가 적합할 것이며, 각종 자료는 참고자료로 첨부하여 수사기관에 제출하면 될 것이다. 그 내용으로는 피해자의 상태, 피해자 진술의 신빙성, 피의자의 주장에 대한 반박(범행에 이르게 된 구체적 경위, 피해 직후 피해상태, 피해상태를 나타내는 객관적 증거(각주 11) 또는 간접증거(각주 12)의 제출 및 적시, 피의자의 초기 태도 및 돌변한 태도 등), 친권상실요청, 피해자보호를 위한 임시조치, 기타 추가 지원방안 등이 될 것이다.

한편, 변호인은 증거보전청구권 및 참여권, 증거보전 후 증거물에 대한 열람‧등사권을 가진다. 증거보전이 필요한 현실적 사례로는, 피해자가 가출청소년 등으로 향후 공판 출석을 보장할 수 없는 경우, 피해자가 친족관계 등 가해자와의 특수한 관계로 인하여 진술을 번복할 우려가 있는 경우를 들 수 있고,(각주 13) 피해자가 16세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다.(각주 14)

(4) 열람‧등사

사건기록 열람‧등사에 관한 업무처리 지침(대검예규)제4조에 따라 법률조력인은 수사기록 중 피해자 본인진술서류 및 본인제출 서류의 전부 또는 일부에 대해 열람‧등사를 청구할 수 있고, 검사는 검찰보존사무규칙 제22조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있는 때에는 사유를 명시하여 제한할 수 있다(위 지침 제4조 제1항). 피해자가 피해회복을 목적으로 열람‧등사를 신청하는 경우 검사는 그 필요성을 인정하는 때에는 피해회복을 목적으로 하는 범위로 한정하여 본인제출 서류 이외의 서류도 열람‧등사를 허가할 수 있다(위 지침 제4조 제2항).

영상녹화물의 경우 조서사본에 대한 교부는 규정하고 있으나, 영상물 자체에 대한 사본 교부는 규정하지 않고 다만 재생하여 시청할 권리만을 규정하고 있다.(각주 15) 따라서 검사는 진술을 요약한 수사보고서는 등사하여 주어야 하나, 영상녹화물 자체에 대한 등사는 불허할 수 있다.

(5) 처분결과 확인, 공판대비

범죄피해자 보호 및 지원에 관한 지침(대검예규)제6조 제1호, 제19조(각주 16)내지 제20조(각주 17)에 따라 수사기관은 피해자의 신청이 있거나 통지가 필요하다고 검사가 결정한 사건에 대하여 피해자의 변호인에게 사건결과 등을 통지하나, 통지되지 아니할 경우를 대비해 변호인은 적극적으로 검찰 및 법원에 조회해 보아야 할 것이며, 사건처분결과를 확인한 후 불기소 처분된 경우에는 그 이유를 발부받아 검토하여 수사미진 또는 법리오해로 보일 경우 피해자와 상의하여 항고, 재항고 또는 재정신청 등의 불복절차를 고려해야 할 것이다.(각주 18)

한편, 기소사실을 확인하였다면 범행동기, 범행경위, 피해자의 유발 또는 귀책, 범행방법, 피해정도, 범행 후 태도 등 중요내용이 공소장에 제대로 반영되었는지를 살펴 재판진행을 미리 예측함으로써 피고인에게 정당한 형벌권이 부과되도록 노력해야 할 것이다.

< 각주 >

1) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제2항.

2) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제27조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조.

3) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제4항.

4) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제3항.

5) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제3항.

6) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항에서 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제5항.

7) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제28조 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제2항, 제34조 제2항, 형사소송규칙 제84조의 3.

8) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제1항, 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제1항, 제2항.

9) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항. 이 규정들은 피해자 본인이 공판정에 등장하지 않을 수 있도록 허용함으로써 피고인의 반대신문권을 원천적으로 제한하고 있다. 이 점에서 후술하는 비디오 등 중계장치에 의한 신문과 차폐시설을 이용한 신문과 구별된다{권순민, “형사절차에서 아동의 증언능력과 신빙성 판단에 대한 연구 : 대법원 판례 분석을 중심으로”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 146면 참조}.

10) 권순민, “형사절차에서 아동의 증언능력과 신빙성 판단에 대한 연구 : 대법원 판례 분석을 중심으로”, ｢형사정책연구｣23권 4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 147면에서는 피해자 진술의 신빙성을 높이는 방안을 잘 소개하고 있다. 즉 영상녹화는 全과정이 객관적으로 녹화되어 있고 그 과정에서 질문자의 질문내용이 아동의 답변을 강요하거나 암시적이어서는 아니 되고, 일체의 예단을 초래하지 않는 것 등이 확인되어야만 비로소 높은 수준의 증명력 판단이 가능해진다는 내용이다(녹음테이프상의 아동 증언이 부모의 회유 내지 강요에 의해 이루어져 신빙성이 배척된 사례인 대법원 2000. 3. 10, 선고 2000도159 판결을 참조할 수 있다); 임정엽, “｢성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안｣토론문”, 성폭력 피해아동 법률조력인 제도 입법 공청회, 법무부 인권정책과 여성아동정책팀, 2011. 5. 4, 103-104면에서, 임정엽 판사도 특별법에 의해 증거능력이 인정된 피해아동의 진술이라고 하더라도 여러 가지 상황을 종합하여 신빙성을 판단하는 것은 재판의 본질상 당연한 것으로서, 증거능력을 완화하는 법률이 제정됨에 따라 당해 증거에 대한 법원의 신빙성 인정비율이 당연히 높아져야 하는 것은 아니므로, 피해아동에 대한 보다 전문적이고 체계적인 수사를 통하여 법관이 믿을 수 있는 피해자의 진술을 확보하는 것이 필요하다고 보고 있다.

11) 찢어진 의복, 멍든 눈, 채취된 정액, 정액이 채취되지 않은 경우라면 질 상처 등.

12) 죽고 싶다는 미니 홈피 글, 미안하다는 내용이 담긴 피의자가 보낸 핸드폰 문자내역 등.

13) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 22면.

14) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항.

15) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제5항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제5항.

16) 지침 제19조에 따라 피해자에게 통지할 대상은 당해 사건 처분결과, 공판의 일시‧장소, 재판결과, 구속‧석방 등 구금에 관한 사실, 출소사실, 보호관찰 집행상황 등이다.

17) 지침 제20조에는 명시적으로 피해자의 변호인에 대한 통지를 규정하고 있다.

18) 아동성폭력 사건의 처분결과를 보면, ① 2006년에는 844건 접수, 구공판 기소는 448건, 구약식 기소는 90건, 불기소는 183건(혐의없음 76건, 기소유예 67건, 죄 안됨 9건, 공소권없음 19건, 각하 12건), 기타 133건, ② 2007년에는 851건 접수, 구공판 기소는 423건, 구약식 기소는 66건, 불기소는 226건(혐의없음 90건, 기소유예 58건, 죄 안됨 2건, 공소권없음 60건, 각하 16건), 기타 125건, ③ 2008년에는 971건 접수, 구공판 기소는 540건, 구약식 기소는 69건, 불기소는 211건(혐의없음 84건, 기소유예 68건, 죄 안됨 8건, 공소권없음 44건, 각하 7건), 기타 155건, ④ 2009년에는 874건 접수, 구공판 기소 457건, 구약식 기소 95건, 불기소는 217건(혐의없음 95건, 기소유예 74건, 죄 안됨 4건, 공소권없음 38건, 각하 6건), 기타 161건, ⑤ 2010년에는 1,004건 접수, 구공판 기소 552건, 구약식 기소 30건, 불기소는 227건(혐의없음 100건, 기소유예 64건, 죄 안됨 10건, 공소권없음 37건, 각하 16건), 기타 186건 이었다고 한다(박은정, “｢성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안｣토론문”, 성폭력 피해아동 법률조력인 제도 입법 공청회, 법무부 인권정책과 여성아동정책팀, 2011. 5. 4, 88면 참조). 박은정 검사는 2006년 이래 13세 미만 아동에 대한 성폭력사건의 기소율은 평균 60%에 근접하고 있고 이는 전체 형사사건 기소율에 비해 매우 높다고 평가하고 있다. 다만 법원의 지나친 온정주의로 인해 아동성폭력 가해자에 대한 양형이 종종 국민들의 기대에 미치지 못하고 있다는 지적을 덧붙이고 있다.

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_피해자 변호권 강화방안(4)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 성범죄 피해자 변호인, 아동 청소년 성범죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.