대구범어동형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 547회차]

‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[2] 피의자신문시 변호인참여권 강화방안

Ⅱ. 본 제도의 의의 및 입법배경

수사단계의 피의자에 대한 변호권 보장과 관련하여서는 구속피의자에 대한 접견교통권 제약, 수사기록 열람‧등사의 불가능 또는 제약, 피의자신문 시 참여권 제약의 3가지가 종래부터 불충분하다는 지적을 받아온 문제점이었다.(각주 1)

이 중에서도 특히 피의자신문과 변호인의 참여문제와 관련해서는 종래부터 대부분의 변호인이 피의자로부터 청취한 진술을 토대로 유리한 내용과 방식으로 서면변호를 할 뿐 피의자신문 시 참여권을 행사하지 않아 왔으므로, 결국 수사과정에서 사실상 고립무원에 빠진 피의자가 법률전문가인 검사 또는 사법경찰관의 수사에 제대로 대처하지 못하는 일이 비일비재했고, 간혹 참여하려는 의욕적인 변호사가 있더라도 수사기관과 정면으로 대결하는 과정에서 부당한 대우를 당하기 일쑤였다.

그렇다면 그간 변호인참여권이 제대로 행사되지 못하고 피의자에게 실질적 변호인조력이 미치지 못한 데에는 체면을 중시한 변호사와 변호인 참여를 수사방해로 인식한 수사기관의 태도가 상통한 까닭으로 볼 수 있다.(각주 2)

특히 종래에는 명문규정조차 없어 수사기관의 일방적 처분으로 변호인참여권을 배제할 경우 준항고,(각주 3)(각주 4) 헌법소원, 국가배상청구를 통해 위법성을 확인받을 수밖에 없었고, 이어 재판단계에서는 조서의 증거능력을 문제 삼아 증거에서 배제하는 방법밖에 없었다.(각주 5) 그러나 그러한 방식으로는 해당 개별 사례의 위법성을 확인하였더라도 대체로 사후적인 조치에 불과하여 효과적 구제책이 될 수 없었으므로, 미리 입법으로 허용하는 경우를 명문으로 규정할 필요가 있었다.

피의자신문 시 변호인참여권을 최초로 규정한 2007년 개정 형사소송법 이전에는, ① 수사기관은 명문규정이 없고, 구속기간이 제한되어 있어 수사에 사실상 저해가 되며, 진술증거의 확보와 수사기밀누설 방지책이 마련되지 않았다는 이유로 변호인의 신문참여를 인정하지 않았고(否定說), ② 2003년 대법원(大法院)이 “구금된 피의자는 변호인 접견교통권에 대한 형사소송법 규정을 유추 적용하여 체포 또는 구속을 당한 경우에 준하여 피의자신문 시 변호인의 참여를 요구할 수 있고, 이 경우 수사기관은 거절할 수 없는 것으로 해석한다”고 판시했고,(각주 6) ③ 헌법재판소(憲法裁判所) 역시 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 헌법상의 변호인 조력권을 근거로 불구속피의자에 대하여도 피의자신문참여권을 인정한 바 있자,(각주 7)(각주 8) ④ 드디어 2007년 개정 형사소송법이 이를 명문화하기에 이르렀다(형사소송법 제243조의2).(각주 9)(각주 10)

따라서 현행 형사소송법 하에서 피의자신문참여권 보장은 법률전문가인 변호사의 조력을 통하여 수사기관으로부터 받는 피의자의 심리적 압력을 완화하고 수사기관의 위법한 행위를 감시하는 기능을 가진다 할 것이므로 피의자의 방어권 보장의 절대불가결한 중요전제이며, 변호인의 참여권 보장은 형사절차 전체에서 대단히 중요한 의미를 가진다고 볼 수 있다.(각주 11)

변호인참여권 보장이 그만큼 중요한데도 입법내용이 불충분하고, 실무상 수사기관의 자의적 제도운용이 있어 왔으므로, 대한변호사협회는 아래와 같이 법 개정 TF를 구성하여 운용하여 오다가 금번에 법 개정 논의를 제의하기에 이르렀다.

< 각주 >

1) 상세한 내용은 拙著, 수사와 변호, 박영사, 2015; 천주현, “수사단계의 변호권 강화방안”, 경북대학교 법학박사학위논문, 2014. 참조.

2) 同旨 송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, ｢한림법학 FORUM｣ 제20권, 한림대학교 법학연구소, 2009. 12, 39면에서 당시 송강호 강원지방경찰청장은 변호인참여권 비활성화의 원인으로, 변호사의 수익저조, 별도 비용부담으로 인한 피의자의 기피, 국선변호제도의 미흡, 수사관들의 사실상 거부감, 변호인 참여활동에 대한 지나친 제약을 그 원인으로 들고 있다. 특히 송강호 변호사는 경찰은 피의자 신문 전에 변호인 선임권을 고지하지만, 막상 피의자가 변호인을 선임하겠다고 진술할 경우 비용이나 시간적 부담을 언급하거나 불구속 사건에는 변호인을 선임할 필요가 없다고까지 회유한다고 하니 경찰 고위직 신분에서 쓴 논문인 점을 감안하면 경찰관들의 변호사 선임에 대한 거부반응을 잘 느낄 수 있다.

3) 지금은 형사소송법 제417에 의해 준항고 불복이 명문에 의해 가능하다. 다만 준항고는 집행정지효가 없고, 준항고 법원이 결정으로 준항고 결정이 있을 때까지 피항고인의 변호인 참여제한행위를 정지할 수는 있다.

형사소송법 제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.

제418조(준항고의 방식) 전2조의 청구는 서면으로 관할법원에 제출해야 한다.

제419조(준용규정) 제409조, 제413조, 제414조, 제415조의 규정은 제416조, 제417조의 청구있는 경우에 준용한다.

제409조(보통항고와 집행정지) 항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.

4) 형사소송법에 피의자신문 시 변호인참여권이 들어오기 전에도 대법원은 변호인의 참여권은 접견교통권의 일환으로 당연히 인정되고, 이를 불허한 것은 접견교통권의 침해로써 법 제417조에 따라 준항고 대상이 된다고 보았다(대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정[준항고인용에대한재항고]).

｢【이유】

1. 재항고이유 제1점에 대하여

형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니한 구금이나 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권을 제한하는 처분뿐만 아니라 구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 준항고인에 대한 피의자신문에 변호인의 참여를 불허한 처분이 준항고의 대상이 됨을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 준항고에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 재항고이유 제2점에 대하여

가. 생략

나. 신체구속을 당한 사람의 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통을 통하여 실현될 수 있는 것이므로 형사소송법은 이를 실질적으로 보장해 주기 위하여 제89조 및 제209조에서 구속 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견교통권을 규정하는 한편, 이를 보다 더 확실히 보장하기 위한 방편으로 제34조에서는 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와의 접견교통권을 규정하고 있는바, 이러한 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권은 그 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아님은 물론, 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이고(대법원 1991. 3. 28, 선고 91모24 결정 및 위 헌법재판소 1992. 1. 28, 선고 91헌마111 결정 등 참조), 현행법상 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 접견교통을 제한하는 규정은 마련되어 있지 아니하므로 신체구속을 당한 사람은 수사기관으로부터 피의자신문을 받는 도중에라도 언제든지 변호인과 접견교통하는 것이 보장되고 허용되어야 할 것이고, 이를 제한하거나 거부하는 것은 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것으로서 위법임을 면치 못한다고 할 것이다.

형사소송법이 아직은 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있지는 아니하지만, 위와 같은 내용의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추‧적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석해야 하고, 이렇게 해석하는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 “적법절차주의”를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 할 것이다.

그러나 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 하며, 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한, 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한해야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.｣

5) 변호인참여권의 법적 성질을 변호인 접견교통권과 실질적으로 같은 것으로 보아, 변호인의 조력을 받을 권리의 일내용을 침해한 것이므로 위법수집증거라는 주장{수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 62면 참조}.

6) 대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정.

박찬운 교수는 위 대법원 결정과 관련하여, “대법원은 송두율 교수사건에서 변호인의 피의자신문참여를 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하기 위한 방법으로 이해하면서 접견교통권과는별개의 권리임을 전제로 접견교통권규정을 유추적용해야 한다고 판시”한 것으로 평가하고 있는 반면(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안”, 대한변호사협회 토론회, 2015. 9, 43면), 주승희 교수는 대법원이 변호인의 피의자신문참여권과 접견교통권과의 관계에 대하여 양자를 동일한 내용의 것으로 이해한 듯하지만 그럴 경우에는 형사소송법 제89조와 제209조를 유추적용할 것이 아니라 직접 적용하도록 판시했어야 하는데 유추적용을 논한 것은 논리적으로 매끄럽지 못한 면이 있다고 보고 있다(주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, ｢법학논총｣ 제33집, 숭실대학교 법학연구소, 2015. 1, 431면).

7) 헌법재판소 2004. 9. 23, 선고 2000헌마138 결정. ｢…(전략) 2.우리 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자‧피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다. 피의자‧피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다. 3. 불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 신문과정에서 필요할 때마다 퇴거하여 변호인으로부터 조언과 상담을 구하는 번거로움을 피하기 위한 것으로서 불구속 피의자가 피의자신문장소를 이탈하여 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없다. 형사소송법 제243조는 피의자신문시 의무적으로 참여해야 하는 자를 규정하고 있을 뿐 적극적으로 위 조항에서 규정한 자 이외의 자의 참여나 입회를 배제하고 있는 것은 아니다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인의 조언과 상담을 원한다면, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 피의자의 위 요구를 거절할 수 없다.｣

8) 학계에서는 이 결정을 통해 헌법재판소가 변호인의 피의자신문참여권과 변호인접견권을 구분하지 않고 있으며, 국가기관의 입법이나 행위가 없이도 그 권리의 행사가 가능한 자유권적 기본권으로 이해하는 견해가 우세하거나 유력하다(주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, ｢법학논총｣ 제33집, 숭실대학교 법학연구소, 2015. 1, 431면; 김대웅, “불구속 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리 -피의자신문시 변호인참여권을 중심으로-”, ｢사법연수원논문집｣ 제5집, 사법연수원, 2008, 314면 이하; 문재완, “변호인의 조력을 받을 권리와 법률자문의 보호”, ｢인권과 정의｣ 통권 335호, 대한변호사협회, 2004. 7, 5면; 정진연, “헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 내용과 한계”, ｢성균관법학｣ 제18권 제3호, 성균관대학교 법학연구소, 2006, 648면; 조기영, “변호인의 피의자신문참여권”, ｢형사법연구｣ 제19권 제4호, 한국형사법학회, 2007, 311면 이하; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 148면). 그렇다면 제한규정의 타당성에 대해서 보다 엄격한 잣대로 평가할 필요성이 제기된다. 자유권은 초국가적 기본권 및 대국가적 방어권으로서 과잉제한금지원칙이 적용되는 까닭이다(주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, ｢법학논총｣ 제33집, 숭실대학교 법학연구소, 2015. 1, 433면 참조).

9) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 147-148면

10) 외국의 경우를 보면, 미국(美國)은 수사기관이 체포 또는 구금된 피의자를 신문할 때 변호인의 참여요구에 반드시 응해야 하고, 이 경우 변호인 참여 전에는 신문을 중지하며 나아가 변호인과 접견 전 신문하여 얻은 자백은 증거능력을 부정하나(이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 147면; 이은모, “김기수, 배준상 교수 정년기념논문집 : 공법 ; 수사절차에서의 변호권 보장의 의미와 내용”, ｢법학논총｣ 제14권, 한양대 법학연구소, 1997, 265-266면에서는 Escobedo 판결과 이를 구체화한 Miranda 판결을 피의자신문 시 변호인 참여권의 대표적 예로 소개하고 있다.), 독일(獨逸)은 검사의 신문에는 변호인 참여권을 인정하지만(형사소송법 제163조의a 제3항에서 제168조c를 준용), 경찰의 신문에는 통설 판례가 부정하고, 다만 실무상 경찰이 필요하다고 인정할 경우 참여를 허용하는 것이 가능하므로 실무상 광범위하게 인정되고 있다{최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 73면; 송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, ｢한림법학 FORUM｣ 제20권, 한림대학교 법학연구소, 2009. 12, 45면}.

일본(日本)판례는 형사소송법이 변호인의 접견교통권만을 규정할 뿐이고 변호인의 참여권을 규정하고 있지 않은 것을 근거로 “피의자 취조에 대한 변호인의 참여권은 인정되지 않는다.”고 하여, 접견교통권과는 별개의 권리로 보고 있다{최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 66면}.

한편, 영국(英國)은 PACE 제65조에 따라 제정된 경찰관에 의한 피의자구금, 처우, 신문에 관한 실행규칙에서 구금된 피의자에 한해 참여권을 인정하되 일정한 경우 제한하고 있고{최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 74면; 송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, ｢한림법학 FORUM｣ 제20권, 한림대학교 법학연구소, 2009. 12, 45면}, 호주(濠洲)도 원칙적으로 변호인참여권을 인정하되 제한사유를 두고 있고, 프랑스(佛蘭西)는 예심수사판사에 의한 신문에는 변호인참여권을 인정하고, 경찰의 신문에서는 불허하고 있으므로 독일과 흡사하다(정웅석, 변호인의 피의자신문 참여권 개선방안 토론문, 대한변호사협회, 2015. 9. 23, 77-78면; 최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 76면; 주승희, “피의자신문에 참여한 변호인의 진술거부권행사 권고와 변호인윤리”, ｢법학논총｣ 제33집, 숭실대학교 법학연구소, 2015. 1, 429면 참조).

따라서 외형상으로 보면 우리나라는 구속피의자, 불구속피의자를 구분하지 않고, 또 경찰단계, 검찰단계를 가리지 않고 변호인참여권을 인정하고 있으므로 위 선진각국보다 권리의 범위가 넓다고 할 수 있다{同旨 최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 76면}. 문제는 권리의 깊이도 가장 깊다고 할 수 있을 것 인가이다. 독일은 실무상으로는 경찰 피의자신문에서도 변호인참여가 광범위하게 허용되고 있으면서 특별히 참여권을 제한하는 규정이 없고, 미국도 일단 변호인의뢰권을 행사한 후에는 변호인 입회 없이 조사할 수 없으며 나아가 참여권을 제한하는 규정이 없다고 하니 말이다{최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 76면 참조}.

11) 수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 46면 참조.

이상으로 대구범어동형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 형사재판 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.