대구형사사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(5)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 550회차]

‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(5)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[2] 피의자신문시 변호인참여권 강화방안

Ⅴ. 검찰사건사무규칙(법무부령)의 내용과 문제점

1. 검찰사건사무규칙

제9조의2(변호인의 피의자신문 참여)(각주 1) ① ｢형사소송법｣ 제243조의2 제1항의 “정당한 사유”란 변호인의 참여로 인하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 경우를 말한다.(각주 2)

② 검사는 ｢형사소송법｣ 제243조의2 제1항의 신청이 있는 경우 신청인에게 변호인 참여 전에 변호인선임에 관한 서면을 제출하도록 해야 한다.

③ 제2항의 변호인 참여 신청이 있는 경우에도 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에는 변호인의 참여 없이 피의자를 신문할 수 있다.

④ 검사는 변호인의 참여로 인하여 다음 각 호의 어느 하나의 사유가 발생하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우에는 피의자신문 중이라도 변호인의 참여를 제한할 수 있다.(각주 3)

1. 검사의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 행하는 경우

2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우

3. ｢형사소송법｣ 제243조의2 제3항 단서에 반하여 부당하게 이의를 제기하는 경우

4. 피의자 신문내용을 촬영‧녹음‧기록하는 경우. 다만, 기록의 경우 피의자에 대한 법적 조언을 위해 변호인이 기억환기용으로 간략히 메모를 하는 것은 제외한다.

2. 문제점

이 검찰규칙에 대해서도 다음과 같은 의문이 제기된다.

첫째, 변호인의 참여로 인하여 신문이 방해되는 경우는 흔히 예상되기 마련인데 수사기관 입장에서 방해로 느껴지기만 하면 언제나 참여를 배제할 수 있는가. 또 미리부터 참여를 배제한다면 도대체 이 제도는 왜 두었는가.

둘째, 수사에 참여한 변호인이 당해 수사내용을 탐지‧파악하는 것은 변론의 핵심적 전제요소인데, 수사기밀 누설을 이유로 참여를 미리부터 배제할 경우 배제될 수 있는 경우의 수는 무한대가 아닌가.(각주 4)

셋째, 신문 중 검사의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동을 하는 경우 일단 시작된 참여를 제한할 수 있는데, 만약 검사가 고의로 승인해주지 않을 경우 변호인은 진행 중인 수사에 전혀 개입할 수 없는가. 또 항의하는 과정을 검사가 모욕적이라거나 부당하게 신문에 개입한 것으로 자의적 판단을 할 여지는 없는가.(각주 5)

넷째, 피의자를 대신해 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 것 중 상당수는 정당한 변론권 범위 안의 것이 있을 수 있는데,(각주 6)(각주 7) 변호인의 변론권은 이 같은 피의자신문에서는 전혀 사용될 수 없는 것인가. 수사 도중 적당한 조언을 주기 위해 변호인참여권이 존재하는데 지나치게 참여권을 제한하게 되는 것이 아닌가.(각주 8)

다섯째, 원칙적으로 기록을 금지하고, 예외적으로 기억환기를 위한 간략한 메모만 허락하는 것이 타당한가. 간략한 메모인지를 판단하는 주체는 누구이며, 그 기준은 무엇인가.(각주 9)(각주 10)(각주 11)

3. 개정안 제시

따라서 당해 규칙에 대해 대한변호사협회는 다음과 같은 <개정 가이드라인>을 제시한다.(각주 12)

제9조의2(변호인의 피의자신문 참여)① 검사는 ｢형사소송법｣ 제243조의2 제1항의 신청이 있는 경우 신청인에게 변호인 참여 전에 변호인선임에 관한 서면을 제출하도록 해야 한다. <현행 1항 내용 삭제(각주 13)후 현행 2항이 개정안 1항이 됨>

② 제1항의 변호인 참여 신청이 있는 경우에도 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에는 변호인의 참여 없이 피의자를 신문할 수 있다. <현행 3항이 개정안 2항이 되고, 단순 변경>

③ ｢형사소송법｣제243조의2 제1항 단서에 따라 검사가 신문에 참여한 변호인에게 퇴거를 요구한 경우 검사는 그 사유를 피의자 및 변호인에게 고지해야 한다. 검사는 퇴거를 요구한 사실 및 그 사유를 피의자신문조서에 기재해야 하고, 변호인의 신청이 있는 경우 즉시 퇴거요구 사실 및 그 사유를 기재한 문서를 변호인에게 교부해야 한다.<신설>(각주 14)

④항 삭제(각주 15)

< 각주 >

1) 검찰사건사무규칙 제9조의2와 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제21조는 대법원과 헌법재판소의 결정취지에 따라 ‘정당한 사유’를 구체화하고 있지만, 형사소송법의 규정취지에 위배될 수 있다고 보는 견해로는 최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 79면.

최석윤 교수는 그 이유로 특정한 답변을 유도하거나 진술번복을 유도하는 것을 제한사유로 인정하여 변호인조력권의 핵심적 내용을 부정하는 점, 부당하게 이의를 제기하는 경우는 내용이 포괄적으로 불필요한 갈등을 유발할 수 있는 점을 들고 있다.

2) 검찰의 2008년 검찰사건사무규칙 개정으로 이 조항이 대법원과 헌법재판소의 판결취지를 그대로 반영한 것으로 평가한 것으로는, 수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 56면; 이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, ｢법학논고｣ 제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 274면에서는 정당한 사유로 신문방해, 수사기밀 누설 등이라는 기준을 제시한 대법원 판례(대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정)와 헌법재판소 결정(헌법재판소 2004. 9. 23, 선고 2000헌마138 결정)을 재확인함과 동시에 ‘수사에 현저한 지장을 초래할 우려’라는 다소 추장적 기준을 추가한 것으로 평가하고 있다.

3) 앞서 본 대한변협의 설문조사에서 응답자 1,912명 중 1,726명이 해당 규칙 조항으로 인해 변호인참여권 제한을 경험한 바 있다고 답하였다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 68면 참조).

4) 同旨 조성제, “피의자신문에 있어서 헌법상 적법절차원리의 구현”, ｢세계헌법연구｣ 제14권 제1호, 국제헌법학회, 2008, 379면.

5) 변협 설문조사에서는 1,249명의 변호사가 검사의 자의적 판단을 우려하였다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 68면 참조); 이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, ｢법학논고｣ 제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 8, 276-277면.

6) 이러한 문제점에 대해 답변한 변호사는 1,245명이었다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 68면). 정당한 변론권 범위 내로 볼 경우와 그렇지 않은 경우의 경계가 모호하다는 것이다; 최석윤, “변호인의 피의자신문참여권에 대한 비교법적 연구”, ｢형사정책연구｣ 제23권 제4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 69면에서 최석윤 교수도 ‘특정한 답변을 유도하는 것이나 진술번복을 유도하는 것을 제한사유로 인정하는 것은 경우에 따라 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적인 내용을 부정하는 것이 될 수 있기 때문에 특히 문제된다’고 보고 있다; 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 115면; 이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, ｢법학논고｣ 제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 8, 276면.

7) 박찬운 교수는 이러한 경우로, 피의자가 지적 능력이 부족하고, 조사과정의 분위기 때문에 제대로 답변하지 못하는 경우 변호인이 대신 답변하는 것이 필요할 수 있다고 보고 있다. 따라서 대신답변을 일률적으로 금지하는 것은 부당하다는 것이다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 69면).

반면, 서울지방변호사회는 변호인의 대신 답변 및 진술번복 유도는 원칙적으로 참여권의 범위를 벗어나는 것으로 보았다{수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 54면}.

8) 同旨 국가인권위원회는 “형사소송법 제243조의2 제3항은 변호인의 의견진술 시기에 대해 규정한 것으로, 이는 피의자신문 과정에 참여한 변호인으로 하여금 피의자신문 과정 및 신문의 내용 등에 대한 의견을 종합적, 최종적으로 진술할 수 있도록 기회를 부여한 것일 뿐, 이를 피의자와 변호인 간의 자유로운 상담, 조언에 대한 제한의 근거로 볼 수 없다.”고 보아 충분한 조력권은 변호인의 조언을 필수요소로 함을 밝히고 있고(국가인권위원회 12진정0456100 결정, 2013. 7. 16.), 대법원도 최근 변호인의 진술거부권 행사권유에 대해 수사방해를 이유로 변호인을 끌어낸 행위가 변호사의 직업수행의 자유, 신체의 자유와 인격권을 침해한 위법행위라고 판시하였다(대법원 2014. 10. 27, 선고 2014다44547 판결; 대법원 2007. 1. 31, 선고 2006모656 결정; 대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정; 서울중앙지방법원 2012. 7. 19, 선고 2009가소328669 판결); 피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 20면.

9) 변협 설문조사에서 1,201명의 변호사가 검사의 자의적 판단에 따라 기억환기용 기록 유무가 결정된다고 보고, 그 중 1,069명은 신문을 촬영‧녹음‧기록하는 것이 수사에 현저한 장애를 초래하지 않을 것이라고 보았다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 69면 참조); 이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, ｢법학논고｣ 제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 8, 277-278면에서도 촬영이나 녹음이 수사를 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 명백한 경우가 아니라면 허용되어야 할 것으로 보았다.

10) 피의자신문에 참여하는 변호인은 당연히 메모할 수 있으며 이를 금지하는 것은 피의자의 방어권을 제한하는 것이라는 국가인권위원회의 결정으로는 2014. 2. 12, 13진정0573200 결정(피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 2면, 18-19면 참조).

위 인권위 결정은 참여는 참관에 그치는 것이 아니라는 점, 참여의 목적이 신문 중 변론과 방어권 보충, 신문 후의 남은 수사에 대한 대비라는 점에서 지극히 타당한 결정이라고 본다. 참여한 변호사는 당연히 조언할 수 있고, 기록할 수 있어야 할 것이다.

영국에서는 피의자신문에 참여한 변호인의 역할 4개를 ① 피의자가 신문에 대한 답변여부와 관계없이 신문에서 최선을 다하는 것을 보장, ②신문 내용이 정확하게 기록되도록 하고 변호인 스스로 기록, ③ 경찰이 모든 신문절차에서 공정하고, 법률과 실무규칙을 준수하는지 여부를 관찰, ④ 피의자를 불필요한 압력과 고통으로부터 보호하는 것으로 인식하고 있다고 하니(이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, ｢법학논고｣ 제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 8, 264면), 수사내용에 대한 변호인의 기록이 얼마나 중요한지 알 수 있다.

11) 수사기관이 변호인의 메모행위를 심각하게 제지하거나 제한하여 사실상 메모를 금지하는 것과 같은 결과를 초래한 경우, 피의자의 방어권에 대한 중대한 침해라고 보아 피의자에게 진술거부권을 행사하도록 하여 간접적으로 수사기관의 부당한 메모금지 행위에 저항할 수 있다고 보는 견해로는, 피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 11면.

더 나아가 대한변호사협회는 만약 수사기관이 변호인의 메모를 제지하거나 메모를 빼앗아 찢는 행위에까지 나아갈 경우에는 형사소송법 제417조의 준항고 또는 헌법소원을 제기하고, 동시에 직권남용 권리행사방해죄, 업무방해죄, 재물손괴죄로 고소하거나 국가배상청구를 제기하는 등 적극적 법대응이 필요하다고 권고하고 있다(같은 매뉴얼 17면).

12) 개정 가이드라인은 대한변협 TF 회의의 결과물이다. 다만, 각주의 설명들은 필자의 글이다.

13) 이로써 ‘정당한 사유’를 빙자하여 참여권을 애초부터 불허할 수 있는 근거를 삭제했다. 따라서 이제는 일단 참여권은 무조건 보장한 후 특별한 몇 가지 경우 참여권을 제한할 수 있을 뿐이다.

14) 이로써 퇴거요구의 정황이 명시적으로 기재되어 증거로 남을 수 있다. 따라서 향후 재판에서 수사과정의 적법성이 본격적으로 논해지고 조서의 증거능력에 영향을 미칠 수 있게 된다. 변호인도 서둘러 상급 수사기관 또는 법원을 통하여 시정을 구할 수 있다.

15) 이로써 여러 가지 사유로 참여배제를 당할 수 있었던 나열된 예시들이 삭제되어 참여권 보장에 도움이 될 수 있다. 특히 앞으로는 정당한 이의를 하는데 신문방해라며 내쫓는 행위, 기록하는 것을 수사기밀 누설로 보아 금지시키는 행위, 조언하는 것을 특정답변을 유도하는 것으로 치부하는 행위가 사라지게 되었다.

이상으로 대구형사사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(5)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 서부지청 검사 수사 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.