대구성폭력변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_구속제도 연구(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 556회차]

‘실무 논문_구속제도 연구(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[3] 구속제도 연구

Ⅱ. 구속제도를 둘러싼 최근의 문제와 연구주제의 선정

1. 4가지 문제점

형식적 민주화에서 실질적 민주화로 변화되고 그 속도가 고도화됨에 따라 구속제도도 존재 그 자체에서 나아가 국민의 기본권 보장을 위한 수단적‧역할적 측면에서 고찰되어야 한다. 따라서 기능적 측면의 합목적성과 효율성을 고려해야 하고, 그렇다면 현재의 구속제도는 몇 가지 점에서는 부족하고, 또 몇 가지 점과 관련하여서는 의문이 제기된다.

첫째, 구속제도는 투명하게 운영되고 있는가. 그리고 투명성 부족으로 변호인의 변론권에 제약요소가 존재하지는 않는가(운영상의 투명성 문제).

둘째, 불구속수사원칙이 2007년 형사소송법에 신설된 이후 10년이 지난 시점에도 검찰의 불만이 여전한 것은 실제로 법원이 검찰의 수사권 약화를 의도하여서인가(불구속수사원칙의 작동원리와 이유).

셋째, 영장기각과 관련한 법원의 의도가 수사방해나 수사권 약화가 아니라면 형사소송법상 구속사유가 실무상 세밀한 기준으로 정립되어 있지 아니한 까닭이고, 그로 인하여 불필요한 의심을 받아온 것이 아닌가(구속기준의 미정립, 미공개 문제).

넷째 구속영장청구권한을 검사에게만 부여하고 있는 헌법 규정(제12조 제3항)이 경찰의 수사권을 위축시키고, 경찰 길들이기의 수단으로 사용되고 있다고 볼 것인가(영장청구권의 독점과 남용 문제).(각주 1)(각주 2)

< 각주 >

1) 일본(日本)은 ① 체포영장의 청구권자를 검사로 한정하고 있지 않다. 통상체포의 경우 검사와 경부(警部-우리나라의 ‘경감’) 이상의 사법경찰관에게(형사소송법 제199조 제2항), 긴급체포의 경우 모든 수사기관에게 사후영장을 청구할 권한이 부여되어 있고(동법 제210조 제1항), 실무상으로도 당해 긴급체포를 행한 경찰관이 직접 사후영장을 청구할 수 있도록 되어 있다(일본범죄수사규칙 제120조 제1항). ② 그러나, 압수‧수색‧검증영장 및 감정유치장‧감정처분허가장은 형사소송법 제정 당시부터 현재까지 순사부장 이상의 사법경찰관이 영장을 청구할 수 있다(형사소송법 제218조 제3항, 제224조 제1항, 제225조 제2항). ③ 기본권 제한이 심각하고 남용의 여지가 매우 강한 감청(通信傍受)영장의 경우에는 체포영장에 비해 보다 엄격한 자격제한을 가하여 국가공안위원회 또는 도도부현공안위원회가 지정한 경시(警視-우리나라의 ‘경정’) 이상의 경찰관, 검찰총장(檢事總長)이 지정한 검사에 한하여 청구할 수 있다(범죄수사를위한통신방수에관한법률 제4조 제1항){이동희, “한국과 일본의 체포‧구속제도에 대한 비교연구-체포‧구속의 법제 및 실무운용을 중심으로-”, ｢비교형사법연구｣ 제11권 제1호, 한국비교형사법학회, 2009, 71면 참조}. ④ 그러나 구속의 경우에는 체포와 달리 검사만이 영장을 청구할 수 있는 점(형사소송법 제204조 제1항, 제205조 제1항)에서 우리와 같다(위 같은 논문, 74면).

2) 경찰 수사권을 약화시키는 측면의 검찰의 영장반려 뿐만이 아니라 일반 국민의 입장에서는 검찰이 영장청구를 과도하게 행사하는 남용의 문제점도 충분히 제기될 수 있다. 검사에게 영장청구권을 독점하게 한 헌법 규정은 검찰이 세상에서 가장 객관적 관청이라는 것을 전제로 설계된 것이므로, 객관의무를 위배하여 수사의 무기로 사용할 경우 구속제도가 본질과 다르게 사용될 수 있는 것이다. 2014. 1. 춘천지검에 근무하던 현직 검사가 서울 강남의 성형외과 원장에게 압수‧수색‧구속 등의 위협을 가하여 금품을 갈취한 사건을 보면 영장청구권의 독점문제는 남용될 경우 당사자에게 미치는 해악이 실로 지대하다고 볼 것이다(법률신문, 2014. 1. 27.자 15면; 같은 신문 2014. 2. 10.자 6면). 같은 논리로 전관변호사가 수사변호를 직‧간접으로 시작하고 난 후 종전 영장실질심사를 통해 구속까지 되었던 피의자를 별 이유 없이 영장을 청구했던 바로 그 검사가 구속취소를 하는 사례도 결국 크게 보면 구속에 대한 결정권을 검사가 전적으로 행사하는 문제점의 단면이다(拙著 수사와 변호, 박영사, 2015, 40-41면).

이상으로 대구성폭력변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_구속제도 연구(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 검찰 불구속수사, 영장기각, 구속영장청구 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.