대구범어동형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_구속제도 연구(12)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 566회차]

‘실무 논문_구속제도 연구(12)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[3] 구속제도 연구

Ⅳ. 영장실질심사 개선점

4. 구속영장 발부기준 문제

주거부정, 도주의 우려, 증거인멸의 위험의 각 사유를 판단할 구체적 기준은 형사소송법과 형사소송규칙에 존재하지 않는다. 그나마 상세한 것이 인신구속사무의 처리에 관한 예규 제48조,(각주 1)제49조인데,(각주 2) 자의가 개입될 여지가 없이 상세하다고 보기는 어렵다. 최근 검찰이 법원의 각개 영장판단에 대해 심각한 불만을 제기하는 이유도 구속기준이 일정치 않아 각 사건에서 복불복이라고 보는 까닭이다. 그렇다면 금번 연구와 같은 논의가 앞으로 심화되어 향후 구속법리가 지속적으로 발전됨으로써 인신구속과 관련한 국가 사법기능에 대해 국민적 신뢰가 형성되어야 할 것이다. 인신에 대해 법의 예측가능성과 안정성이 정확히 적용되어야 함은 지극히 당연하고 중요하다. 그간 인신구속의 문제에 대해 실체재판에 부수하는 2차적 의미로만 바라보던 법조계 내부의 인식은 우리 사회의 인권의식의 변화를 감안할 때 더 이상 유지될 수 없다고 보아야 한다.(각주 3)

가. 도주우려

실무상 가장 문제되고 흔한 사유이다. 통상 법정형이 높은 사건의 경우 “중형예상, 도주우려”라는 이유만을 기재한 후 영장을 발부하는 관행이 있다. 검찰은 검찰대로 영장심사 단계에서부터 미리 영장을 기각함으로써 수사를 통제하거나 수사에 간섭하지 말라며 불만을 갖고 있으나, 변호인으로서는 ‘미리부터 유죄예단을 갖고 실형이 선고될 사건이라느니, 중형이 선고될 사건이라느니 판단해서는 안 된다’는 주장을 하고 싶다. 그것에 대한 확신은 본안 법관이 할 일이다.(각주 4) 특히 부인사건의 경우라면, ‘중형이 선고될 가능성이 있는데 부인까지 하는 것을 볼 때 도주우려가 있다’는 식으로 예단해 버리는 것은 지나치게 왜곡된 단순 도식이라고 본다. 본안에서 다투어 다른 결론이 나올 가능성은 미리부터 배제한 것이고, 유죄선고의 예상 또는 심지어 중형선고의 예상이 있더라도 반드시 모든 피의자가 도주하는 것은 아니다. 요컨대 도주우려 자체가 영장발부사유로 부적절하다는 것이 아니라 실형선고 또는 중형선고 예상을 곧바로 도주우려로 직결시키는 판단은 대단히 성급한 것이라는 주장이다. 이 점에서 현재의 실무는 다소 극단적 판단방식을 취하고 있다고 할 수 있다.

나. 증거인멸 위험

실무상 부인하고 있으며 참고인들이 피의자의 회사직원 등일 경우 진술을 짜 맞추거나 회계장부 등을 은닉‧훼손할 가능성이 있다는 이유로 증거인멸의 위험을 인정한다. 그러나 피의자와 참고인들의 관계를 고려할 때 가까운 장래에 진술번복 또는 회유의 가능성이 있는 경우라면 그것은 신속히 참고인 조사를 마쳐두지 않았던 수사미숙을 나무라야 한다. 수사기관으로서는 서둘러 참고인 조사를 함과 동시에 참고인의 동의를 받아 영상녹화를 하고, 나아가 허위진술에 대해 범인도피 또는 위계공무집행방해죄를 경고함으로써 고의로 진술을 바꾸려는 시도를 막을 수 있다. 이것이 세련된 수사방식이라 할 것이므로, 피의자와 참고인과의 관계를 고려하여 바로 구속사유로 삼아 피의자에게 불이익을 주어서는 아니 된다고 봐야 한다.

물적 증거의 은닉‧훼손의 염려가 있다는 것도 그러하다. 미리 압수‧수색영장을 발부받아 자료를 확보하지 못한 수사기관의 잘못을 고려하지 않고 무조건 피의자가 은닉할 가능성이 있다고 판단하는 것은 잘못이다. 그리고 위와 같은 증거인멸의 위험 속에는 많은 경우 피의자가 부인하고 있는 점이 전제되고 있다. 그렇다면 부인하는 피의자는 항상 증거를 인멸할 생각만 하고 자신에게 유리한 증거를 제출할 생각은 하지 않는다는 말이 된다. 그러나 피의자는 불구속 상태에서 재판받으며 자신에게 유리한 증거를 제출하기에도 바쁘다. 따라서 지나친 과장이라 아니할 수 없다.

물론 범죄의 은밀성과 참고인 진술 이외에는 사실상 다른 증거를 쉽게 발견하기 어려운 범죄 군이 있다. 바로 부패범죄이고, 타당한 구속 건도 많을 것이다. 부패범죄는 은밀성 및 피의자의 사회적 지위로 인해 적발하기 쉽지 않은 반면, 참고인이 보복을 우려하여 진술하지 않는 경우가 많다.(각주 5) 이런 이유로 부패범죄의 경우 일정 금액 이상을 수수한 경우 반드시 구속수사를 원칙으로 예정하고 있고, 실제 구속율도 일반범죄보다 상당히 높다.(각주 6) 요컨대 이 같은 특성을 지닌 범죄 군에 대해서는 비교적 쉽게 증거인멸 우려를 인정하여도 수긍할 수 있겠으나, 일반범죄에까지 증거인멸의 위험을 추측하여 영장을 남발하여서는 아니 될 것이다.

< 각주 >

1) 증거인멸 염려에 대한 내용이다. “1. 인멸의 대상이 되는 증거가 존재하는지 여부, 2. 그 증거가 범죄사실의 입증에 결정적으로 영향을 주는지 여부, 3. 피의자측에 의하여 그 증거를 인멸하는 것이 물리적‧사회적으로 가능한지 여부, 4. 피의자측이 피해자 등 증인에 대하여 어느 정도의 압력이나 영향력을 행사할 수 있는지 여부”

2) 도망할 염려에 대한 내용이다. “1. 범죄사실에 관한 사정 (1) 범죄의 경중, 태양, 동기, 횟수, 수법, 규모, 결과 등, (2) 자수 여부, 2. 피의자의 개인적 사정 (1) 직업이 쉽게 포기할 수 있는 것인지 여부, (2) 경력, 범죄전력, 범죄에 의존하지 아니하고도 생계를 유지하였는지 등 그 동안의 생계수단의 변천, (3) 약물복용이나 음주의 경력, 피의자의 도망을 억제할 만한 치료 중인 질병이 있는지 또는 출산을 앞두고 있는지 여부, (4) 다른 곳 특히 외국과의 연결점이 있는지 여부, 여권의 소지 여부 및 여행 특히 해외여행의 빈도, 3. 피의자의 가족관계 (1) 가족간의 결속력, (2) 가족 중에 보호자가 있는지 여부, (3) 배우자 또는 나이가 어리거나 학생인 자녀가 있는지 여부, (4) 연로한 부모와 함께 거주하거나 부모를 부양하고 있는지 여부, (5) 피의자에 대한 가족들의 의존 정도, (6) 가족들이 피의자에게 양심에 호소하는 권고나 충고를 하여 피의자를 선행으로 이끌만한 능력과 의사가 있는지 여부, 4. 피의자의 사회적 환경 (1) 피의자의 지역사회에서의 거주기간 및 지역사회에서의 정착성의 정도, (2) 피의자 가족의 지역사회와의 유대의 정도, (3) 교우 등 지원자가 있는지 여부”

3) 신동운, “한국사회의 변화와 형사법학의 과제”, ｢서울대학교 법학｣ 제28권 제1호, 서울대학교 법학연구소, 1987, 86면; 이재석, “체포제도의 운용과 현실”, ｢비교형사법연구｣ 제1권(창간호), 한국비교형사법학회, 1999, 237-238면. 이재석 교수도 인신구속제도 운용의 기본원칙은 그 요건을 보다 엄격하게 하고 체포‧구속기간을 단축함과 함께 체포 및 구속에 있어서 적정절차의 원칙을 유지하여 인신구속의 예외적 성격을 관철하는 것이 그 요체라고 보고 있다. 그런데도 현실에서는 규문적 수사관에 입각한 수사편의를 우선 고려하는 입장에서 개선의 기미를 보이지 않고 많은 문제점이 노정되고 있어 인신구속제도 체계 전반에 대한 상호 제도보완이 요구된다는 것이다.

4) 상급법원 또는 법관의 판단을 선취하지 말아야 한다는 주장에 대해서는, 법률신문, 오피니언, “법정구속”, 2014. 12. 22.자, 14면.

5) 증거확보의 어려움을 해결하기 위해 법무부가 법제화 작업을 시도한 것으로는, 2011년 7월 12일 국무회의를 통과한 정부 형사소송법과 형법 개정안에 포함되어 있던 ‘내부증언자 불기소처분제’와 ‘내부증언자 형벌감면제’.

6) 2009년의 경우 전체 범죄자 중 구속기소율은 34%인데, 뇌물수뢰 피의자 537명 중 309명이 구속 기소되어 구속율이 57.5%인 점을 보면 구속율이 대단히 높다(류전철, “부패범죄의 척결과 예방을 위한 형사절차상 대응방안”, ｢비교형사법연구｣ 제13권 제2호, 한국비교형사법학회, 2011, 837-838면 참조).

이상으로 대구범어동형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_구속제도 연구(12)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 대구지방법원 김천지원 구속영장실질심사 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.