대구 수성구 형사 이혼 전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘가석방과 토사구팽’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 139회차]

‘가석방과 토사구팽’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

[139] 가석방과 토사구팽

가장이혼은 유효한데, 가장혼인은 무효다. 선뜻 이해되지 않아 보이지만, 확고한 대법원 판례다. 대법원은 비록 다른 목적을 갖고 있었더라도 이혼하고자 하는 의사합치가 있었다면 그 이혼은 유효라고 판시해 왔다. 그러나 대법원은 한국국적 취득, 국내 취업 목적 등의 다른 목적을 가진 가장혼인은 항상 무효가 된다는 태도를 취하여 와 가장이혼과 대조적이다.

▶ 민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회 관념상 부부라고 인정되는 정신적․육체적 결합을 할 의사를 가지고 있지 않은 경우를 가리킨다. 그러므로 비록 당사자 사이에 혼인의 신고가 있었더라도, 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 무효라고 할 것이다(대법원 2004도4426 판결; 대법원 2014도11533 판결).

▶ 피고인들이 중국 국적의 조선족 여자들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 그들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 한 것이라면, 피고인들과 조선족 여자들 사이에는 혼인의 계출에 관하여는 의사의 합치가 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 피고인들의 혼인은 우리나라의 법에 의하여 혼인으로서의 실질적 성립요건을 갖추지 못하여 그 효력이 없고, 따라서 피고인들이 중국에서 중국의 방식에 따라 혼인식을 거행하였다고 하더라도 우리나라의 법에 비추어 그 효력이 없는 혼인의 신고를 한 이상 피고인들의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 85도1481 판결; 대법원 96도2049 판결).

▶ 피고인들이 해외로 이주할 목적으로 이혼신고를 하였다 하더라도 일시적이나마 이혼할 의사가 있었다고 보여지므로 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인 등의 이 건 이혼신고는 유효하다 할 것이다(대법원 76도107 판결).

▶ 협의상 이혼에 관하여 민법 제834조는 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다고 하고, 제836조 제1항은 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 하며, 호적법 제79조의2 제1항은 협의상 이혼을 하고자 하는 자는 본적지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다고 하고, 같은 조 제4항은 가정법원의 확인의 절차와 신고에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 하며, 호적법시행규칙 제87조 제1항은 가정법원은 당사자 쌍방을 출석시켜 그 진술을 듣고 이혼의사의 존부를 확인하여야 한다고 하고, 제90조는 당사자 쌍방의 이혼의사가 확인되면 가정법원은 확인서를 작성하여야 하고(제1항 전문), 확인서에는 당사자의 성명, 주소 및 주민등록번호, 이혼의사가 확인되었다는 취지, 확인연월일, 확인법원을 기재하고 판사가 서명날인하여야 하며(제2항), 확인서가 작성된 경우에는 가정법원의 서기관 등은 지체 없이 이혼신고서에 확인서등본을 첨부하여 당사자 쌍방에게 교부 또는 송달하여야 하고(제3항), 이혼의사를 확인할 수 없는 때에는 신청서 또는 조서에 그 취지를 기재하고 판사가 기명날인하여야 한다(제1항 후문)고 규정하고, 제92조 제1항은 이혼의사의 확인을 받은 당사자가 이혼의사를 철회하고자 하는 경우에는 이혼신고가 접수되기 전에 본적지의 시․읍․면의 장에게 이혼의사철회서에 이혼의사확인서등본을 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있어, 협의상 이혼의 경우에는 이혼하려는 당사자 쌍방은 가정법원에 출석하여 이혼의사의 유무에 관하여 판사의 확인을 받아 그 확인서를 첨부하여 이혼신고를 하여야 하므로 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자 간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이나(대법원 75도1712 판결; 대법원 76도107 판결; 대법원 80므77 판결; 대법원 93므171 판결; 대법원 96도2049 판결), 혼인의 경우에는 혼인 당사자 사이에 혼인의 의사가 있는지에 관하여 호적공무원이 이를 심사할 권한이 없으므로 가장이혼에 관한 대법원 판례들은 가장혼인에 관한 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다고 할 것이다(대법원 96도2049 판결).

이런 가운데, 부산가정법원은 가석방 목적으로 동료 수감자의 모와 혼인신고를 하였을 뿐 두 사람 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없었다는 이유로, 혼인무효청구를 한 원고의 손을 들어주었다(부산가정법원 2016드단8189 판결). 결국 가석방 심사대상자가 되었던 재소자가 동료 수감자의 모와 혼인하여 가석방으로 조기 출소한 후 법률상 처가 된 동료 재소자의 모를 상대로 혼인무효청구를 하여 승소하였으니, 법이 악용되었다. 이처럼 법은 늘 허점투성이라 악용이 가능하고, 고위공직자 출신 중에서도 ‘법꾸라지’라는 별칭을 얻은 분이 있다.

이상으로 대구 수성구 형사 이혼 전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘가석방과 토사구팽’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 가장혼인, 이혼, 혼인무효청구 사건 등 이혼사건과 형사사건을 전문으로 취급하고 있습니다.