대구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공동정범(12)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 271회차]

‘시민 형법_공동정범(12)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[24] 공동정범

6. 실행행위에 참여하지 않았더라도 기능적 행위지배가 인정되는 한 공모한 범죄의 공동정범으로 처벌된다는 것을 공모공동정범의 설명에서 보았다. 그런데 이례적으로 공모관계로부터의 이탈이 효과적이었던 경우 처벌되지 않는 중요한 예외가 있다.

가. 공모자 중 누구라도 실행착수에 이르기 전에 이탈한 자는 이탈 이후의 결과에 대해 공동정범으로 처벌되지 않고, 다만 공모한 범죄의 예비죄 처벌규정이 있다면 예비죄의 공동정범은 가능하다. 그러나 이탈이 인정된 사례는 공모에 소극적으로 참여한 자에 한하고, 주도적으로 참여한 공모자(주모자)는 사정이 다르다. 그는 적극적으로 실행에 미친 영향력을 제거하고 이탈해야만 처벌을 면할 수 있다.(각주 1)

이탈로 인해 공동정범 성립이 배제된 사례

◉ 공모자 중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서 책임은 지지 않는다고 할 것이요, 그 이탈의 의사 표시는 반드시 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다. 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 1에 대한 치사의 범행이 있을 무렵 피해자 2를 데리고 인근 부락의 약방에 가고 없었다는 것이고, 다시 원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인은 공소사실 중의 (1)범죄사실(폭력행위등처벌에 관한법률위반사실)로 인하여 피해자 2가 그 판시와 같은 상해를 입고 약방으로 가는 것을 보자 자기의 잘못을 깨닫고 다른 공모자들이 또 동인에게 폭행을 하려는 것을 제지하는 한편 동인을 데리고 그곳에서 약 400미터 떨어진 약국으로 가서 응급치료를 받게 했고(그 후 피고인은 귀가하였다) 그 공소사실 (2)범죄사실(특수폭행치사)은 위와 같이 피고인이 위의 약국으로 간 뒤에 다른 공범자들 만에 의하여 저질렀다는 사실을 엿볼 수 있는바 그렇다면 피고인이 공소사실 적시 (1)폭력행위등처벌에 관한 법률 위반의 범행에는 가담하였다 하여도 그 적시의 (2)사실인 특수폭행치사의 범행에 관하여는 피고인은 명시적 또는 묵시적으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 있을 것이므로 원심이 위와 같은 취지를 전제로 한 원심판단은 정당하다.(각주 2)

◉ 구체적인 살해방법이 확정되어 피고인을 제외한 나머지 공범들이 피해자의 팔, 다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 순간에 피해자에 대한 살인행위의 실행의 착수가 있다 할 것이고 따라서 피고인은 살해모의에는 가담하였으나 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다 할 것이고 그렇다면 피고인이 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다.(각주 3)

◉ 원심은, 피고인은 1993. 4. 청주시 북문로 2가 소재 수아사 부근에서 청주 시내 유흥업소를 활동무대로 하여 폭행, 공갈 등을 목적으로 하는 ‘▲▲▲’파 범죄단체조직에 2기 조직원으로 가입하여 활동하던 자로서 공소외 1, 원심 공동피고인 1, 2 등 같은 ‘▲▲▲’파 조직원들과 공모 공동하여, 1993. 5. 28. 20:30경 반대파 조직 ‘▣▣▣▣’파로부터 피고인 소속 조직원인 공소외 2, 3가 칼에 찔려 피해를 입자 이에 대한 보복을 하기 위하여 같은 날 21:00경부터 22:30경까지 청주시 사직동 무심천 고수부지 로울러스케이트장에 집결한 후 ‘▣▣▣▣’파 조직원들을 공격하여 상해를 가하거나 살해할 것을 결의하고, 위 조직원들과 공동하여 생선회칼, 손도끼, 낫 등 흉기를 들고 8대 차량에 분승하여 청주 ○○ 나이트클럽에 이르러 반대파 김영○을 찾았으나 없자 종업원 피해자 1을 폭행하고, 위와 같이 위 김영○과 ‘▣▣▣▣’파 조직원들을 찾았으나 보이지 않자, ‘▣▣▣▣’파 두목 피해자 2, 공소외 4를 살해하기로 결의, 같은 날 23:20경 청주○호텔 ▲ 나이트클럽에 이르러 피고인, 원심 공동피고인 2, 3 등은 밖에서 망을 보고 다른 공범자들은 흉기를 소지하고 잠자는 피해자 2을 깨워 무차별 찔러 흉부자창으로 같은 날 23:50경 실혈사로 사망케 하였다는 요지의 공소사실에 대하여 피고인은 공소외 1 등과 같이 술을 마시고 있다가 같은 조직원으로부터 연락을 받고 ○○천 롤러스케이트장에 가서 ‘▣▣▣▣’파에게 보복을 하러 간다는 말을 듣고 다른 조직원들이 여러 대의 차에 분승하여 출발하려고 할 때 사태의 심각성을 실감하고 범행에 휘말리기 싫어서 그곳에서 택시를 타고 집에 왔으므로 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 피해자 2에 대한 살인의 점에 대하여 다른 조직원들과의 사이에 ‘▣▣▣▣’파 조직원들을 공격하여 상해를 가하거나 살해하기로 하는 모의가 있었다고 보기 어렵고, 가사 피고인에게도 그 범행에 가담하려는 의사가 있어 공모 관계가 인정된다 하더라도 다른 조직원들이 각 이 사건 범행에 이르기 전에 그 공모 관계에서 이탈한 것이라 할 것이므로 피고인은 위 공모 관계에서 이탈한 이후의 행위에 대하여는 공동정범으로의 책임을 지지 않는다고 할 것이고, 달리 피고인이 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 이 사건 범행을 범하였다고 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄를 선고했다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실을 오인하였거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.(각주 4)

◉ 피고인 5는 1999. 12. 중순경 피고인 4 등과 원심 공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4 등이 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 방화 준비를 해 두면 피고인 5가 불을 붙인 목장갑 등을 던져 넣어 방화한 다음 실화를 가장하여 화재보험금을 편취하기로 공모한 사실, 그 후 피고인 4는 1999. 12. 하순 일자불상경 원심공동피고인 2, 3, 공소외 4 등에게 같은 날 밤에 피고인 5가 슈퍼마켓에 와서 불을 붙일 것이니 사전에 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 두라고 지시하는 한편, 피고인 5에게 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 둘 것이니 밤에 와서 목장갑 등을 던져 넣어 불을 붙여 달라고 부탁한 사실, 이에 원심 공동피고인 2, 공소외 4 등은 휘발유를 준비하고 슈퍼마켓 직원들이 모두 퇴근한 다음 원심 공동피고인 3 등과 함께 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌린 사실, 그런데 피고인 5는 피고인 4에게 슈퍼마켓에 불을 놓겠다고 약속하고 이를 실행하려고 하였으나, 자신이 방화한 사실이 밝혀질 경우 크게 처벌받게 될 것이 두려워 방화를 포기하고 슈퍼마켓에 가지 아니한 사실,피고인 5는 다음날 피고인 4로부터 방화하지 않은 것에 대하여 항의를 받고 “미안하지만 겁이 나서 방화를 못하겠다.”고 대답한 사실,그 후 피고인 4는 1999. 12. 29. 오후에 원심 공동피고인 2, 공소외 4, 원심 공동피고인 3, 4 등에게 같은 날 밤에 다시 방화를 할 것이니 사전에 휘발유를 준비하여 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 두라고 지시했고, 피고인 5에게도 연락하려고 계속 전화하였으나 연락이 되지 않아 그러한 사실을 전혀 알리지 못한 사실, 원심 공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4, 등은 같은 날 밤 휘발유를 준비하고 슈퍼마켓 직원들이 모두 퇴근한 다음 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌리고 출입문을 잠그는 등으로 방화 준비를 해 두었고, 같은 날 24:20경 피고인 4가 슈퍼마켓에 와서 온풍기 연통을 통하여 불을 붙인 목장갑을 집어넣어 슈퍼마켓에 방화한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인 5는 피고인 4 등과 슈퍼마켓에 방화하고 이를 이용하여 보험금을 편취하기로 공모하였으나 1999. 12. 하순경의 방화예비 때 처벌이 두려워 방화를 포기하고 현장에 가지 아니했고, 또 다음날 항의하는 피고인 4에게 방화하지 못하겠다고 밝힘으로써 그 이후에 다시 이루어진 방화와 이를 이용한 사기의 범행에는 다른 공모자들이 그 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다고 할 것이고, 그렇다면 피고인 5가 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 5가 피고인 4 등과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제9의 나항, 다항의 일반건조물방화 및 사기 범행을 하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정하고 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.(각주 5)

◉ 피고인 13은 2009. 6. 26. 10:40경 현행범으로 체포되어 수원서부경찰서에 구금되어 있다가 2009. 6. 27. 21:20경 석방되어 그 다음날 무렵 이 사건 공장으로 복귀하였는바, 위 시기에 이루어진 폭력행위는 쌍용자동차 임직원들이 이 사건 공장 안으로 진입하여 일부를 점거하게 된 돌발적인 상황에서 이에 대응하는 과정에서 발생한 것이거나 이후 임직원들을 공장 밖으로 밀어내는 과정에서 발생한 것으로서 사전에 그에 관한 공모가 있었다고 보기 어려우므로, 위 피고인으로서는 위 시기에 발생한 폭력행위에 관하여는 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈하였다고 봄이 상당하고, 따라서 이에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이다.(각주 6)

< 각주 >

1) 대법원 2010. 9. 9, 선고 2010도6924 판결.

2) 대법원 1972. 4. 20, 선고 71도2277 판결.

3) 대법원 1986. 1. 21, 선고 85도2371,85감도347 판결.

4) 대법원 1996. 1. 26, 선고 94도2654 판결.

5) 대구고등법원 2001. 4. 17, 선고 2000노673,2001노73 판결：상고기각.

6) ▶ ｢…(전략) 3. 피고인 13에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단‧흉기등상해), 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단‧흉기등폭행),폭력행위등처벌에관한법률위반(집단‧흉기등체포) 및 특수체포치상의 점

가. 공소사실의 요지

피고인 13은 피고인 1 등 파업주도세력 및 다수의 성명불상 조합원들과 공모하여 다중의 위력으로 위험한 물건을 이용하여 ① 2009. 6. 26. 제1원심 판시 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자 23명에게 상해를 가하고 피해자 2명을 폭행하였으며, ② 2009. 6. 27. 제1원심 판시 범죄일람표 4 기재와 같이 피해자 23명에게 상해를 가하고 피해자 1명을 폭행하였으며, ③ 2009. 6. 27. 제1원심 판시 범죄일람표 5 기재와 같이 피해자 20명에게 상해를 가하고 피해자 3명을 폭행하였으며, ④ 2009. 6. 27. 공소외 10을 체포하고 이로 인하여 공소외 10에게 상해를 가했다.

나. 판단

앞서 “항소이유에 대한 판단” 제3의 나. 2)항에서 본 바와 같이, 피고인 13은 위 각 범행에 관하여 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈하였으므로 공동정범으로서의 책임을 진다고 할 수 없다.따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.｣(서울고등법원 2010. 8. 9, 선고 2010노733,1858(병합) 판결)

이상으로 대구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공동정범(12)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭력행위 등 처벌에관한법률위반, 특수폭행치사 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.