대구수성구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공범과 제33조(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 277회차]

‘시민 형법_공범과 제33조(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[25] 공범과 제33조

3. 신분으로 인해 형의 경중에 차이가 있는 부진정신분범에는, 불법체포, 불법감금죄(제123조, 특수공무원이라는 신분으로 인하여 책임이 가중), 폭행, 가혹행위죄(제125조, 특수공무원이라는 신분으로 인하여 책임이 가중), 간수자도주원조죄(제148조, 간수자, 호송자라는 신분으로 인하여 도주원조죄보다 책임이 가중), 세관공무원의 아편등의 수입죄(제200조, 일반인의 수입죄에 대하여 세관공무원이라는 신분으로 인하여 책임이 가중), 상습도박죄(제246조 제2항, 상습성으로 인하여 책임이 가중), 존속살해죄(제250조 제2항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 존속상해죄(제57조 제2항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 존속중상해죄(제258조 제3항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 존속상해치사죄(제259조 제2항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 존속폭행죄(제260조 제2항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 업무상동의낙태죄(제270조 제1항, 의사 등의 신분관계로 인하여 책임이 가중),(각주 1) 존속유기죄(제271조 제2항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 존속학대죄(제273조 제2항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 존속체포, 존속감금죄(제276조 제2항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 존속 중체포, 중감금죄(제277조 제2항, 객체가 직계존속이라는 이유로 책임이 가중), 업무상 횡령죄(제356조 제1항, 업무상 보관자라는 신분으로 인해 책임이 가중), 업무상 배임죄(제356조 제2항, 업무상 타인의 사무처리자라는 신분으로 인해 책임이 가중)가 있다.

4. 제33조 본문이 적용되어 비신분자가 처벌된 사례로는,

◉ 의사 아닌 자를 교사하여 의사와 공모하여 허위진단서를 작성케 하면 교사죄가 성립하고,(각주 2)

◉ 비공무원이 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하는 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케 하여 허위공문서 등을 작성케 한 사실이 인정된다면, 허위공문서작성죄의 교사범으로 처벌되고,(각주 3)(각주 4)

◉ 점포의 임차인이 임대인이 그 점포를 타에 매도한 사실을 알고 있으면서 점포의 임대차 계약 당시 “타인에게 점포를 매도할 경우 우선적으로 임차인에게 매도한다” 는 특약을 구실로 임차인이 매매대금을 일방적으로 결정하여 공탁하고 임대인과 공모하여 임차인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 임대인의 배임행위에 적극가담한 것으로서 배임죄의 공동정범에 해당하고,(각주 5)

◉ 병가 중인 철도공무원들이 그렇지 아니한 철도공무원들과 함께 전국철도노동조합의 일부 조합원들로 구성된 임의단체인 전국기관차협의회가 주도한 파업에 참가하였다면, 쟁의행위에 참가한 일부 조합원이 병가 중이어서 직무유기죄의 주체로 될 수는 없다 하더라도 직무유기죄의 주체가 되는 다른 조합원들과의 공범관계가 인정되므로, 그 쟁의행위에 참가한 조합원들 모두 직무유기죄로 처단되어야 한다.(각주 6)

5. 제33조 단서가 적용되어 신분없는 자가 신분범에 비하여 경하게 처벌된 경우로는, ◉ 업무상 횡령죄와 같은 부진정신분범에 가담한 비점유자는 점유자와 공모하여 횡령했더라도 일단 본문에 따라 업무상 횡령죄가 성립하나 처단에 있어서는 단서에 따라 일반 횡령죄로 낮게 처벌된다.(각주 7) 다만 군용물횡령죄에 있어서는 업무상횡령이던 단순횡령이던 간에 군형법 제75조(각주 8)에 의하여 그 법정형이 동일하게 되어 양 죄 사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 법률적용에 있어서 형법 제33조 단서의 적용을 받지 않는다.(각주 9) ◉ 은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항(단순 배임죄)에 따라 경하게 처단해야 한다.(각주 10) ◉ 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 중한 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.(각주 11)

< 각주 >

1) 임산부의 촉탁이 있으면 의사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수 없다(대법원 1985. 6. 11, 선고 84도1958 판결).

2) 대법원 1967. 1. 24, 선고 66도1586 판결.

3) 대법원 1983. 12. 13, 선고 83도1458 판결.

4) 일반인이 허위공문서작성에 가담한 경우 이 자가 허위공문서작성죄의 간접정범은 될 수 없으나, 공동정범, 교사범, 방조범은 될 수 있다.

5) 대법원 1983. 7. 12, 선고 82도180 판결.

6) 대법원 1997. 4. 22, 선고 95도748 판결.

7) 대법원 1961. 10. 15, 선고 4294형상396 판결; 대법원 1986. 10. 28, 선고 86도1517 판결; 대법원 1989. 10. 10, 선고 87도1901 판결; 대법원 2012. 11. 15, 선고 2012도6676 판결; 대법원 2015. 2. 26, 선고 2014도15182 판결.

8) 군형법 제75조(군용물 등 범죄에 대한 형의 가중)

① 총포, 탄약, 폭발물, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복 또는 그 밖에 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상 이익에 관하여 ｢형법｣ 제2편 제38장부터 제41장까지의 죄(제38장 절도와 강도의 죄, 제39장 사기와 공갈의 죄, 제40장 횡령과 배임의 죄)를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역

2. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역

② 제1항의 경우에는 ｢형법｣에 정한 형과 비교하여 중한 형으로 처벌한다.

③ 제1항의 죄에 대하여는 3천만원 이하의 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.

9) 대법원 1965. 8. 24, 선고 65도493 판결.

10) 대법원 1986. 10. 28, 선고 86도1517 판결.

11) 대법원 1994. 12. 23, 선고 93도1002 판결.

이상으로 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공범과 제33조(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 상습도박죄, 존속상해죄, 업무상횡령 배임 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.