대구성폭행변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_포괄일죄(6)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 285회차]

‘시민 형법_포괄일죄(6)

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

2. 일죄(一罪)

(5) 다수의 동종의 행위가 동일한 의사의 경향에 따라 반복될 것이 당연히 예상되어 있기 때문에 수개의 행위가 일괄하여 일죄를 구성하는 경우를 집합범(集合犯)이라 한다. 상습범(常習犯), 영업범(營業犯), 직업범(職業犯)이 이에 해당하고, 직업범과 영업범은 구별실익이 없다.

(가) 따라서 특수절도, 특수절도미수, 야간주거침입절도, 절도 사실들이 상습반복된 것으로 볼 수 있다면 법정형이 가장 중한 상습특수절도죄에 나머지 행위를 포괄시켜 하나의 죄만 성립한다.(각주 1)

▶ ｢이 사건 공소사실에 의하면 피고인이 1974. 9. 5. 03:00부터 1974. 9. 26. 22:00까지 행한 3번의 특수절도사실, 2번의 동 미수사실, 1번의 야간주거침입절도사실, 1번의 절도 사실들을 상습특수절도, 상습특수절도미수, 상습야간주거침입절도, 상습절도의 4가지 행위로 보고 이 네 가지 행위의 사이에는 실질적 경합범관계가 있다고 되어 있고 원심 또한 검사의 이와 같은 견해에 찬동하고 공소를 제기한 대로 받아들여서 판결하고 있다. 그러나 위에서 본 7가지의 사실이 상습적으로 반복된 것으로 볼 수 있다면 이러한 경우에는 그 중 법정형이 가장 중한 상습특수절도의 죄에 나머지의 행위를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립된다고 보는 것이 상당하다. 만일 이렇게 보지 아니하고 원심의 견해와 검사의 견해대로 처리한다면 법정형에 있어서 특수절도의 죄보다 경한 죄를 범한 경우가 그것이 모두 특수절도의 죄에 해당하는 경우에 대비하여 그 처단형에 있어서 보다 중하게 되어 피차 균형이 맞지 아니하는 기이한 결과가 생기기 때문이다.｣(각주 2)

▶ ｢단순절도와 야간주거침입절도를 상습적으로 범한 경우에는 그 중 법정형이 중한 상습야간주거침입절도죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립된다.｣(각주 3)

▶ ｢상습특수절도죄, 상습야간주간침입절도죄, 상습절도죄를 함께 재판할 때 위 3가지 죄는 모두 형법 38장 중 절도죄의 범주에 속하는 죄질이 동일한 상습범이므로 중한 상습특수절도죄 1죄로 인정해야하고 경합가중 할 것이 아니다.｣(각주 4)

▶ ｢5가지의 범죄사실 즉, 상습특수절도와 상습절도행위가 상습적으로 반복된 것이라면 그 중 법정형이 중한 상습특수절도의 죄에 상습절도를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립하고(각주 5) 이러한 경우 1죄의 일부분인 상습절도 부분에 관하여 유죄로 인정되지 아니한다 하여도 주문에서 특히 무죄를 선고할 필요는 없고 단지 판결이유에서만 이를 설시하였으면 족하다고 하는 것은 소론과 같다고 할지라도 원심이 판결주문에서 이 부분에 관하여 무죄를 선고하였다 한들 원심의 그와 같은 처사가 이 사건 판결결과에 어떤 영향을 미친다고는 할 수 없어 이점을 탓하여 원판결은 파기할 수는 없다.｣(각주 6)

▶ ｢원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 한편, 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실 상태에 있지 아니하였다고 본 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없으며, 기록에 의하여 인정되는 제반 정황에 의하면, 피고인이 2001. 11. 23.부터 2002. 3. 22.까지 사이에 직계존속인 피해자를 2회 폭행하고, 4회 상해를 가한 것은 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 것으로 인정되므로 그 중 법정형이 더 중한 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한다고 할 것인바, 원심이 피고인의 위 각 행위들에 관한 상습성을 인정하면서도 상습존속폭행죄와 상습존속상해죄가 각각 별도로 성립한다고 보아 이들 2개의 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 판단한 제1심의 법령적용을 그대로 유지한 점은 잘못이라고 하겠지만, 원심이 그와 같이 죄수평가를 잘못하였다 하더라도 결과적으로 처단형의 범위에는 아무런 차이가 없으므로, 원심의 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다 할 것이니(각주 7) 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.｣(각주 8)

(나) 영업범과 관련해서는, 반복성을 예정하고 있는 무면허의료행위가 대표적 사례다. 업으로써 하는 경우가 많고(이욕범죄), 구성요건의 성질에서 이미 동종행위가 반복될 것이 충분히 예상되는 범죄다.(각주 9)

◉ 반복계속의 의사로 한 무면허의료행위,(각주 10) ◉ 무허가유료직업소개 행위는 범죄구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는데, 반복된 수개의 행위 상호간에 일시‧장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하고,(각주 11) ◉ 약사법 제35조 제1항(현행 제44조 제1항)은 ‘약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다.’고 규정하고 있고, 벌칙 조항인 제74조 제1항(현행 제93조 제1항 제7호)에서는 위 제35조 제1항의 규정에 위반한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있으며, 한편 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단해야 할 것이다.(각주 12)

그러나 동일죄명에 해당하는 수개의 행위를 복수의 범죄로 처벌하지 않고 포괄하여 일죄로 처단하는 이유는 행위 상호간에 인정되는 일시‧장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 기타 밀접관계로 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당하기 때문인바, 1977. 12. 20.부터 1979. 3. 29.까지 사이 충남 홍성읍에서 행한 무면허의료행위와 그보다 4년 5개월 뒤인 1982. 9. 초순부터 1983. 3. 12.까지 사이 서울 강동구에서 행한 무면허의료행위와는 앞서와 같은 일시‧장소의 근접성이나 범의의 계속 등을 인정할 수 없어 각각 별개의 죄를 구성하는 행위라 할 것이고 그 행위가 다 같이 범죄구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 범죄라는 이유만으로 포괄일죄에 해당한다고 단정할 수 없다.(각주 13)

< 각주 >

1)  대법원 1975. 5. 27, 선고 75도1184 판결; 이재상‧장영민‧강동범, 형법총론, 제9판, 박영사, 2017, 549면.

2) 대법원 1966. 6. 28, 선고 66도693 판결; 대법원 1975. 5. 27, 선고 75도1184 판결; 대법원 1979. 12. 11, 선고 79도2371 판결.

3)  대법원 1979. 12. 11, 선고 79도2371 판결.

4)  대구고등법원 1972. 12. 14, 선고 72노944 형사부판결 : 상고.

5)  대법원 1975. 5. 27, 선고 75도1184 판결.

6) 대법원 1975. 2. 10, 선고 74도2479 판결; 대법원 1975. 12. 23, 선고 75도3155 판결.

7)  대법원 1979. 2. 13, 선고 78도3090 판결; 대법원 2001. 2. 9, 선고 2000도1216 판결; 대법원 2002. 5. 10, 선고 2000도5019 판결.

8) 대법원 2003. 2. 28, 선고 2002도7335 판결.

9) 대법원 2004. 7. 22, 선고 2004도2390 판결.

10) 대법원 1966. 9. 20, 선고 66도928 판결.

11) 대법원 1993. 3. 26, 선고 92도3405 판결.

12) 대법원 1996. 4. 23, 선고 96도417 판결; 대법원 1998. 5. 29, 선고 97도1126 판결; 대법원 2001. 8. 21, 선고 2001도3312 판결.

13) 대법원 1985. 10. 22, 선고 85도1457 판결.

이상으로 대구성폭행변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_포괄일죄(6)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 특수절도, 야간주거침입절도, 상습특수절도죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.