대구성폭행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_포괄일죄(7)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 286회차]

‘시민 형법_포괄일죄(7)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

2. 일죄(一罪)

(6) 위와 같은 다섯 가지 부류의 포괄일죄는 하나의 죄이고, 행위 간에 구성요건을 달리할 때는 중한 일죄만 성립하고, 포괄일죄의 부분적 행위가 진행 중에 형의 변경이 있는 때에는 최후 행위시법이 적용되고, 포괄일죄의 일부분에 대한 공범 성립도 가능하다.

▶ ｢포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신‧구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단해야 하는 것이므로(각주 1) 원심이 위 법 개정 전후에 걸쳐 있는 판시 마.의 ⑵, ⑷ 기재 각 범죄사실들을 각 포괄일죄로 보아 신법인 법률 제4462호를 적용하여 처벌한 것은 적법하고, 여기에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 2)

(7) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단해야 할 것이고,(각주 3) 한편 포괄일죄의 관계에 있는 범행에 관하여 판결이 확정되었다면 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소의 판결을 해야 할 것이다.(각주 4)

(8) 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.(각주 5)

(9) 공소장에의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다고 할 것이다. 특히 이 사건과 같은 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로 포괄일죄인 이 사건 절도의 공소사실에 관하여 그 범행의 모든 피해자 성명이 명시되지 아니하였다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없는 것이다.(각주 6)

(10) 검사가 포괄일죄로 기소한 범죄사실에 대하여, 법원이 공소장변경(적용법조 변경)없이실체적 경합범으로 처단하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되는 것이 아니다.동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다고 하겠으므로 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니라 할 것이다.(각주 7) 따라서 강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수 명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며, 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 비록 검사가 강도상해의 포괄일죄로 기소하였더라도 법원이 피고인을 강도상해죄의 경합범으로 처단한 것은 정당하다.(각주 8) 또 적법한 공소장변경이 없었다고 하더라도 원심이 피고인의 공소외 1에 대한 부당대출죄와 공소외 2에 대한 부당대출죄를 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합범으로 인정한 것이 위법하다고 볼 수 없으므로, 원심이 적법한 공소장변경절차 없이 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.(각주 9)

(11) 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실에 대하여는 그 일부가 무죄로 판단되는 경우에도 이를 판결 주문에 따로 표시할 필요가 없으나 이를 판결 주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니라 할 것이다.(각주 10)

▶ ｢이 사건과 같이 피고인이 1981. 7.초순경부터 1983. 2. 19.경까지 사이에 8회에 걸쳐 소속대 주계창고 및 2, 4종 창고에서 업무상 보관중인 군용백미 등을 꺼내어 타인에게 매각하거나 피고인 자신이 임의로 소비한 것으로 공소제기된 경우, 이는 피해범익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하여 이것이 단일한 범의에 의하여 일어난 것이라면 포괄하여 1개의 범죄를 구성한다고 볼 여지가 있다고 할 것이고, 그렇게 보면 원심이 공소장기재의 별지 범죄일람표(2)의 3 내지 8의 범행에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 것은 잘못이라 할 것이나, 그렇다고 하여도 이는 판결결과에 영향을 미친다고 할 수 없다.｣(각주 11)

▶ ｢상습특수절도와 상습절도행위가 상습적으로 반복된 것이라면 그중 법정형이 중한 상습특수절도죄에 상습절도를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립하고 이러한 경우 1죄의 일부분인 상습절도부분에 관하여 유죄로 인정되지 아니한다 하여도 주문에서 특히 무죄를 선고할 필요는 없고 단지 판결 이유에서만 이를 설시하면 족하다 할지라도 원심이 판결주문에서 이 부분에 관하여 무죄를 선고하였다 하여 판결결과에 어떤 영향을 미친다고는 할 수 없다.｣(각주 12)

(12) 포괄일죄의 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에 대하여 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소부분은 판결이유에서만 설명하면 족하다.(각주 13)

< 각주 >

1)  대법원 1970. 8. 31, 선고 70도1393 판결; 대법원 1994. 10. 28, 선고 93도1166 판결; 대법원 1998. 2. 24, 선고 97도183 판결.

2) 대법원 1998. 2. 24, 선고 97도183 판결.

3) 대법원 2002. 5. 10, 선고 2001도1779 판결; 대법원 2005. 9. 30, 선고 2005도4051 판결.

4)  대법원 1982. 12. 28, 선고 82도2500 판결; 대법원 1994. 8. 9, 선고 94도1318 판결; 광주지방법원 2013. 9. 11, 선고 2013노1552 판결.

5)  대법원 2002. 5. 10, 선고 2001도1779 판결.

6)  대법원 1984. 8. 14, 선고 84도1139 판결; 대법원 1984. 9. 25, 선고 84도1581 판결; 대법원 1987. 7. 21, 선고 87도546 판결; 대법원 1988. 11. 8, 선고 88도1580 판결; 대법원 1989. 5. 23, 선고 89도570 판결; 대법원 1990. 6. 26, 선고 90도833 판결; 대법원 1992. 9. 14, 선고 92도1532 판결.

7)  대법원 1982. 6. 22, 선고 82도938 판결; 대법원 1987. 5. 26, 선고 87도527 판결; 대법원 2005. 10. 28, 선고 2005도5996 판결.

8) 대법원 1987. 5. 26, 선고 87도527 판결.

9) 대법원 2005. 10. 28, 선고 2005도5996 판결.

10)  대법원 1993. 10. 12, 선고 93도1512 판결.

11)  대법원 1993. 10. 12, 선고 93도1512 판결.

12)  대법원 1975. 12. 23, 선고 75도3155 판결.

13)  대법원 1977. 7. 12, 선고 77도1320 판결.

이상으로 대구성폭행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_포괄일죄(7)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 검사 포괄일죄 기소, 공소장변경, 무죄 선고 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.