대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_수죄(數罪)_실체적 경합(3)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 292회차]

‘시민 형법_수죄(數罪)_실체적 경합(3)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

3. 수죄(數罪)

나. 실체적 경합

(3) 사후적 경합범

여러 개의 행위로 수죄를 범하였는데 하필 몇 개의 행위만 적발되어 먼저 재판받아 판결이 선고되었고, 이후 앞서 저지른 범죄 중에서 기소되지 않아 함께 재판받지 못했던 범죄가 뒤늦게 적발돼 별도로 재판받는 경우가 있다. 이를 사후적 경합범이라 하고(제37조 후단 경합범), 처벌은 제39조 제1항에서 규정하고 있다.(각주 1) 동시적 경합범과 달리 가중처벌의 근거가 되지 못한다. 따라서 법원의 재량으로 후단 경합범에 대해 형을 감경 또는 면제할 수도 있다. 그러나 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다.(각주 2)

요컨대 사후적 경합범 규정은 판결확정 전에 범하였으나 뒤늦게 발각된 이 죄가 미리 함께 공소제기 되었다면 당연히 경합범의 예에 따라 처벌되었을 것이므로, 후발 기소됐다는 점만으로 불리하게 처벌되어서도, 유리하게 처벌돼서도 안 된다는 점을 분명히 하고 있다.(각주 3)

▶ ｢형법 제37조는 ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’(아래에서는 ‘전단 경합범’이라 한다) 또는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄’(아래에서는 ‘후단 경합범’이라 한다)를 경합범으로 하고, 제38조 제1항에서 전단 경합범을 그 처단형에 따라 흡수주의(제1호 : 가장 중한 죄에 정한 처단형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때), 가중주의(제2호), 병과주의(제3호)에 따라 처벌하도록 한 다음, 제39조 제1항에서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 정하고 있다.

형법 제39조 제1항이 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.”거나 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.”고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 위와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다.

따라서 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정해야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있는 것이다. …(후략)｣(각주 4)

▶ ｢…(전략) 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하라는 형법 제39조 제1항 취지에 비추어 볼 때 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려해야 할 사정이 존재하지 아니함에도 형법 제39조 제1항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이때 형법 제39조 제1항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단해야 한다.

원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 징역 2년에 집행유예 3년에 처하는 판결이 확정된 군무이탈죄(법정형 2년 이상 10년 이하의 징역) 등과 후단 경합범의 관계에 있는 피고인의 이 사건 강도상해죄(법정형 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역)에 대하여, 형법 제39조 제1항이 정한 법률상 감경을 하고 거듭 작량감경을 하여 산출한 처단형 범위 내인 징역 3년으로 형을 정하고 그 형의 집행을 유예한 판결을 선고한 조치는, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 이 사건 강도상해죄 범행 당시 피고인의 연령(만 18세) 등 이 사건 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어 볼 때 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제39조 제1항과 형법 제62조 제1항의 해석‧적용에 관하여 법령을 위반한 잘못이 없다.｣(각주 5)

< 각주 >

1) 오영근 교수는 제39조 제1항과 관련하여, “구 형법에서는 단순히 ‘그 죄에 대하여 형을 선고한다’고 규정했다. 그러나 두 개의 형을 따로 선고하는 경우 동시적 경합범으로 형을 선고할 때에 비해 불리한 결과가 초래되는 경우가 많기 때문에 2005. 7. 개정형법은 두 개의 죄를 동시적 경합범으로 판결할 때와의 형평을 고려하도록 했다.”고 설명하고 있다(오영근, 신 형법입문, 제3판, 박영사, 2013, 221면).

2) 대법원 2011. 10. 27, 선고 2009도9948 판결; 대법원 2012. 9. 27, 선고 2012도9295 판결.

3) 이재상‧장영민‧강동범, 형법총론, 제9판, 2017, 564-565면 참조.

4)  대법원 2008. 9. 11, 선고 2006도8376 판결.

5) 대법원 2011. 9. 29, 선고 2008도9109 판결.

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_수죄(數罪)_실체적 경합(3)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 사후적 경합범, 대구지방검찰청 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.